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积极治理主义作为一种全新的腐败治理理念,萌芽于20世纪20年代的英国、流行于20世纪90年代的欧美。积极治理主义的核心主旨在于,基于权力的生成与运行过程建构腐败治理法律体系,围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面、系统的腐败治理体系。其中,激发刑事立法的腐败治理功能,使其承担起惩治与预防作用,是这一治理理念的应有之义。
市场经济中,法人既是贿赂行为的实施者,也是贿赂文化的孕育者。然而,简单依靠法人内部控制或行业道德标准,存在强制性不足的缺陷。为此,英国在世界上首个专门反腐败法——公共机构腐败行为法颁布111年后,历经四次立法修正,在2010年颁布的反贿赂法中首次设置“商业组织预防贿赂失职罪”,将商业组织未尽内部管理之责而导致雇员为其利益实施行贿的,规定为独立的犯罪类型,促使商业组织加快内部控制建设,及时构建企业道德的“黄金标准”。
针对反腐立法体系构建中的不足,借鉴英国反腐败立法经验,建议对目前反腐立法体系按照“两减”“两增”的思路进行修正与调整。
一、“两减”:减少交易机会、减弱刑罚强度。不合理的预防制度将导致腐败交易机会的增多,因此腐败治理的重点在于加强预防而非单纯加重刑罚。重点在于建立、健全支柱性的预防立法,加强对腐败易生交易环节的监督和制约。一是修正人大监督法,强化人大对“一府两院”的实质、有效监督。二是将党员领导干部财产申报、禁止党政领导干部子女经商、党员廉政教育与道德教化等党内规范,上升为国家立法。三是修正预算法、审计法、政府采购法、招投标法、行政机关公务员处罚条例等系列法律法规,缩小行政权力对市场的干预范围;完善有关权力的事前生成、事中公开、透明、事后问责与纠错的制度。
二、“两增”:增加发现机会、增强刑法预防功能。腐败犯罪刑事治理的重点在于严密法网、确保腐败的不可脱逃性。为此,应当积极拓宽刑法规制范围,强化立法的预防功能。例如,修正贿赂犯罪构成要件,扩大规制范围;建立特殊的腐败侦查制度;确立针对贿赂犯罪主观要素的推定规则,减轻控方证明责任。
此外,积极引入预防性治理理念,修正“重受贿、轻行贿”的规范设置模式。针对腐败滋生的环境系统,增加“单位预防行贿失职罪”,塑造清廉的市场环境;增设“怠于报告贿赂罪”,将国家工作人员在履行职务过程中获知他人贿赂犯罪事实而不报告的行为,情节严重的,规定为犯罪,以塑造清廉的政治环境。(作者为上海社科院法学所研究员)
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