日前，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。该解释中引起广泛关注的，是人民法院可以认定“红头文件”是不是合法。不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据。此解释，以倒逼的方式对行政部门依法行政起到了相当的推动作用。本期“思与辨”探讨“红头文件”何以长期存在，如何从根本上遏制滥发“红头文件”的现象等。

　　主持人：尹传刚（深圳特区报评论员）

　　嘉　宾：王琳（海南大学法学院副教授），上官酒瑞（上海市委党校政治学教研室副教授），张敬伟（察哈尔学会研究员、香港天大研究院特邀研究员）

　　不合法的“红头文件”一直任性存在，根源就在权力恣意，是人治思维作怪

　　主持人：长期以来，不合法的“红头文件”满天飞，成了法治社会的荒谬图景。在你们看来，其为何一直任性存在，危害何在？

　　王琳：不合法的“红头文件”一直任性存在，根源就在权力恣意，是人治思维作怪。当然，其屡禁不止，也与司法救济不完善，权利难以有效制约权力紧密相关。从现实中看，一些行政机关，尤其是一些基层行政机关，总习惯于使用“红头文件”等抽象行政行为来征收财物、摊派费用等。也有一些行政机关为了争夺收费权、许可权，无视国家法律所限定的权力范围和分工，随意通过“红头文件”扩张本地区、本部门的权限，这势必造成“红头文件”与法律的不统一及其相互之间的冲突，并进而导致行政管理的失控。不合法的“文头文件”直接侵害不特定多数人的合法权益，损害了政府权威和公信力，其危害远甚某项具体行政行为。

　　上官酒瑞：不少违反宪法和法律的政府规章确实比较普遍地存在。造成这种状况的原因，从外部看，审查监督机制缺乏。按照以往的行政诉讼法规定， “红头文件”属抽象行政行为，普通“民告官”案件不可对其提起诉讼；虽然赋予人大和上级部门的审查权，但由于没有审查动力，而基本上没有真正落实。在审查监督机制失缺的条件下，违法“红头文件”的存在也就不足为奇。从内部看，是部门利益在作怪。一些部门为了维护其利益，随意发布“红头文件”，甚至在严重违法情况下，仍然不修改、不废止。

　　张敬伟：这是权力任性的结果，也是人治传统的必然。在古代，立法、司法和执法都是通过官府衙门表现出来，久之养成了从官府到民间都认为官就是法，法就是权。现代中国，立法、司法与行政虽然分开，但界限不明，法制尚不完善或执行不力，法治信仰并未形成。它不利于法治社会的构建，无法养成全民法治信仰；不能让权力对法治有敬畏感。

　　司法审“红头文件” 适应了法治政府建设的要求，是巨大的进步

　　主持人：最高法在司法解释中明确规定法院可以直接判决认定 “红头文件”是合法还是不合法。对这一规定，你们作何评价？

　　王琳：去年11月1日由全国人大常委会会议通过的“行政诉讼法修正案”中，并未将“红头文件”等抽象行政行为纳入行政诉讼的可诉范围。因此，公民或组织尚无法单独就“红头文件”提起行政诉讼。最高法院在关于行政诉讼法的“新司法解释”中明确法院可在判决书直接认定“红头文件”是否合法，一方面尊重了行政诉讼法在修订中的妥协，没有超越法律之外去另立新法；另一方面在具体行政行为诉讼中，也努力在开拓对“红头文件”等抽象行政行为的司法审查。

　　张敬伟：虽然这一司法解释仅仅局限于具体行政行为，而非针对抽象行政行为提起直接诉讼，但对权力部门足以引起棒喝。最起码，权力部门不可再任性地认为“红头文件”天然合法，在出台相应的“红头文件”时就要好好想想了，这有助于遏制滥发“红头文件”的权力冲动。此举还会倒逼“红头文件”走下神坛，本质上是向“权大于法”亮剑，这也是依法行政、依法治国的根本要求。

　　上官酒瑞：这显然是适应了法治政府建设的要求，也是对社会强烈诉求的回应，无疑是巨大的进步。法院在行政诉讼中对政府的“红头文件”进行合法性审查，或是通过判决使不合法的“红头文件”在事实上丧失效力，或是向相关行政机关提出修改或废止的建议。这在事实上就是一种非常有效的司法约束和监督机制的建立，由此可形成倒逼机制，推动行政机关依法行政意识的养成和能力的提升。

　　但同时也应该注意到，受制于立法体制与规范的约束，法院可附带审查政府的“红头文件”，只限于规章之下的规范性文件，而不是所有。因此，这并不意味着对抽象行政行为可以一律直接提起诉讼。

　　应尽快建立追责机制，谁签发谁担责

　　主持人：法院虽然可直接判定“红头文件”合法与否，但从源头上堵住违法违规的政府决策和“红头文件”的出台才是治本之策，对此，你们有何建议？

　　张敬伟：理顺法治、权力与权利的关系，摒弃传统的权力崇拜和人治传统，让司法真正独立、权力敬畏法律，涵养整个社会的法治信仰。在全国范围内开展一次自上而下的“红头文件”清理整顿，废止那些和法律法规打架的“红头文件”。 各级权力机构要养成法治常态，减少发“红头文件”的冲动。

　　王琳：法治的核心在限权。行政权是最活跃也是与公民联系最紧密的国家权力，是最应被约束又最难以自制的权力。将“红头文件”等抽象行政行为纳入行政诉讼范围，是从源头上堵住违法违规的“红头文件”的对策之一。当然，按照新《立法法》的规定，国务院部门和地方政府制定任何规章，只要没有上位法律、法规依据的，不能减损公民权利，也不能随意增加公民的义务。规章如此，“红头文件”更当如此。行政机关内部的审查监督机制，责任倒查追究机制等，都是遏制违法“红头文件”出台的利器。

　　上官酒瑞：一方面，要靠制度制约权力，也就是运用清单管理的思维和方式，建立健全政府权力清单和责任清单制度，及时清权、科学确权、公开晒权、严密控权、严格督权等。另一方面，要靠社会制约权力，也就是进一步健全政府决策与“红头文件”的公开化、社会化机制，畅通渠道，保障媒体与民众的知情权、参与权和监督权，只要那些违法违纪的“红头文件”被置于聚光灯下，就很难长期“存活”。

　　应尽快建立追责机制，谁签发谁担责。在强调坚持用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的当下，如何规范一份小小的“红头文件”，考验着公权部门的法治智慧与能力。