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司法裁判中的方法自觉
谢晓尧
//www.workercn.cn2015-08-18来源:深圳特区报
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  我们不缺条文和案例,或许,更多需要将这些杂料规整、加工的认知工具。这需要方法论上的革命,以催生司法中的方法自觉。

  司法过程是事实和法律的发现机制,藉此输出正义,获取公众的信任。

  知识具有不确定性,法院很难精确地寻求唯一答案。司法的本质是社会说服,通过开启沟通、协商的对话平台,引入对抗性的思想竞争,寻求无知困境中的决策,避免法官知识封闭下的自我正当化。法学家沃尔顿教授指出:“审判的核心注定是说服型对话。至少,审判应该按照说服型对话的标准和方法来评价论证。”

  论辩离不开证据、条文和案例。它们既有可能是毫不起眼的一堆杂料,也可能成为极具挖掘价值的富矿。这取决于论说者的背景知识——释放信息、揭示意义的能力。早在公元3世纪,罗马法学家尤里乌斯·保罗就告诫:“从规则中不能推断出何谓正义,相反,规则渊源于我们关于何谓正义的知识。”这种如何运用知识的知识、知识秩序化的知识,可以理解为方法。司法的熔炉并非“黑箱”,法律论证也非漫无边际,裁判不能瞎子摸象,方法是使知识获得可控性的智识工具,通过观察、评价和解释等手段,控制着思想产品的质量,确保其确定性、融贯性、连续性、严谨性和可信任性。

  司法中的认知技巧和方法是多样的。法学方法是法律人的传家宝,体系化思维,法条解释,漏洞填补,法官造法,演绎、归纳、设证等逻辑推理,类比适用,案例类型化,法律命题的概括与演绎,等等,是职业操练的基本功。社会的复杂性,要求多视角、全方位的观察,以寻求更具渗透力的理性思考。司法是开放的知识系统,并不固守于褊狭的单一视角,法学家卡多佐认为,司法中“可以弹奏的也不止一根琴弦”,是哲学、历史、习惯、社会学等多种力量与方法,共同促成了司法的成长,“所有的方法都应被视为工具,而非偶像。我们必须用其中一些方法来验证另一些方法,补充和加强存在缺陷的地方”,“它们往往不是相互对抗的,而是同盟军。”对于法律领域的“跨界”现象,法学家霍姆斯在一个多世纪前就预言:“研究文本的人是属于现在的,而将来则属于研究统计学和精通经济学的人。”翻开一些国家的案例史,其实就是难得的知识史、学术史和方法史,不同学科方法的兴起、运用和演进,脉络清晰,相得益彰。

  我国面临的司法瓶颈是,方法论缺乏系统训练,科学手段有限,解释路径单一。即使法律人擅长的法学方法亦然。比如,一些法院倡导“同案同判”,严格说这是一个伪命题,所有的案件都具有语境依赖性,原本不存在相同的案件和判决。支配不同案件的法律命题和司法规则可以相同,这需要类型化基础上的归纳和提炼。然而,案例引证基础上的类型化方法鲜有运用,即使是典型案例、指导案例也少有尝试。这既阻却了知识的累积和传承,也折射出经验观察基础上的科学组织与归纳方法的欠缺。再如,法律原则案件日益增加,通常的做法是大而化之,宛如“在阴雨天猜谜做游戏”。其实,原则的适用有其“章法”,首先得具体化和阐明:或从上位原则中派生,或从经验生活中提炼;不同的原则相互独立,得依据不同利益主体提出,确保其自洽性;原则非以“全有全无”方式适用,得确立各自的分量、深度与位序;原则意味着妥协,需要更为精细的利益权衡。

  至于社会学、经济学等方法的运用,基本处于蛮荒状态。比如,在一些有影响力的知识产权案件,如果引入新的学科方法,或许能开阔视野,即使不改变现有结果,也能增进裁判的严谨性和说服力。在迈克尔·乔丹商标案中,“乔丹”究竟指向谁?涉及到“混淆”等主观词的判断,可行的做法是引入准科学实验,进行消费者调查,获取公众心理认知的客观状况,用数据说话。这一做法上世纪60年代就已开始在国外广泛运用,形成一整套严格的规程,在我国基本未被吸纳。

  方法的运用不能完全指望法官。在高度分化的社会中,法官并不当然具有所有学科的知识优势。司法中强大的方法来自思想市场,诉讼是开放性的对话机制,当事人、律师、专家证人、专家辅助人、法庭之友,共同参与,将分散的专业知识聚合在一起,理性求证,保障了法官的学习能力和知识运用水平。

  查尔斯·墨里在《文明的解析》中指出,现代社会是方法创造的,“科学方法的发明是一切发明之最”,他遗憾地发现,中国历史上很早就有了观测自然界的朴素方法,但是科学的探索最终未能发扬光大,原因在于未能建立一个可以累积科学知识的框架,缺乏系统的审视世界的认知工具。历史的回声犹然在耳。在轰轰烈烈的法治进程中,我们不缺条文和案例,或许,更多需要将这些杂料规整、加工的认知工具。这需要方法论上的革命,以催生司法中的方法自觉。不过,在角色错位的当下,法官干着教授的活,教授干着律师的活,律师干着当事人的活,生成方法的知识尚需时日。(作者系中山大学法学院教授)

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