我们经常看到这样类似的新闻报道，某位法官在办理自己亲属的案件过程中，在法律和亲情面前选择了前者，一身正气，大义灭亲，不顾亲属的面子，坚持将自己的亲人判处死刑，维护了法律的尊严。这样的法官被以各种方式树立为道德模范，成为人们学习的榜样。

　　其实，古代历史上就有许多这样的楷模，包公就是其中最深入人心的铁面无私的法官形象，他下令处死自己的侄子包勉被写进许多戏剧等文学作品，最有名的有京戏《铡包勉》，广受欢迎，流传至今。包拯的亲侄包勉，在担任地方官以后，贪赃枉法，贪污皇帝用来赈灾的粮款，终于败露。案卷几经辗转，到了开封府尹包拯手上。包拯阅卷后，怒不可遏，但是又经受两难选择。包拯自小丧父，由包勉的母亲一手抚养成人，所以他向来不叫嫂子而尊呼“嫂娘”，嫂娘对他恩重如山，包勉是嫂娘唯一的儿子。在公私两难之中，在法律与亲情之间，他最终选择了大义灭亲，决然下令斩了包勉，然后再回到赤桑镇向嫂娘赔情，为了解脱自己所处的道德困境，他直呼“嫂娘”，并保证为她养老送终。

　　文学作品毕竟不同于现实生活。这是为了塑造包公铁面无私的形象而设计的，其故事情节愈离奇愈好，矛盾冲突愈尖锐愈好，让包公在法理与亲情之间选择愈艰难愈好，当然也符合观众的道德选择，人们就是需要一个越超人性的道德楷模，包公这样被塑造出来。在传统的观念中，人们最关注的是诉讼结局的正确与裁判结果的公正，至于这个裁判结果是如何得到则不太关注，所有我们经常在戏剧里看到，当法官惊堂木一拍，将案犯押上来时，未判就已是案犯，案犯只有求饶的份，哪里还敢辩护，若是稍为自己辩解，惊堂木再响，法官厉色断喝：还敢狡辩，大刑伺候。于是法庭上公然用刑，没人觉得不当。至于法官是否与案犯有亲属关系，更是无关紧要。也就是说，人们只在乎判案的结果是否公正，而不在乎法律程序和司法裁判过程的正当性问题。

　　包公的执法公正六亲不认的形象深入人心，把一个贪赃枉法的亲侄包勉交给他审判，人们会相信他能公正裁判，相信他会大义灭亲。但是，如果换一个人来当法官，那会怎样呢，人们就会有各种担心，担心最多的就是，他肯定会偏袒自己的亲属，而做出有利于自己亲属的裁判。因为人都是有私心的，趋利避害是人性的表现。人们便会质疑，法官怎么可以亲自审判自己的侄子呢？这样做能像对待其他案件一样不偏不倚吗？这样做能公正裁判吗？尤其是对于案件的另一方来说，如果是叔叔来审他的侄子，还不等到开庭，人们就会认为，这样的审判肯定不会有公正的结果。许多枉法裁判就是这样来的。

　　假如现实中有许多像包公这样铁面无私的法官，但人们如果对这个法官的道德自律不很了解，虽然这个法官自认为公正执法，将自己的侄子判决死刑，人们还是同样会质疑，这样判决死刑，是不是法官自己有什么见不得人的猫腻，要杀人灭口，这样的大义灭亲肯定背后有不可告人的目的，否则的话，他为什么要自己来审判这个案件。这就是程序上出了问题，实体结果就不可能公正的原因。

　　社会不能依靠法官个人的道德情操来判决案件，法官个人的职业道德、个人性情，法律素养不能成为案件判决结果的关键因素，无论法官如何判决，这种由他来裁判与自己有特殊利害关系的案件，肯定难有公正的结果。这就是大义灭亲的法律困境。即使是出现了包公这样的铁面无私的法官，也难保他在每个案件中作出公正的判决，他不但要面对大义灭亲的法律困境，还有面对大义灭亲的道德困境，经受常人难以接受的道德煎熬。面对自己的亲人，如果依法判决死刑，他对不起自己恩重如山的嫂子，即使答应会为她养老送终，但从此后将背负杀侄的沉重心理负担。假如包公作出偏袒侄子的判决，判决其无罪或者轻罪，这不符合包公的形象，也不符合大众对包公形象的期望。那么，既要保护正直的法官不受两难煎熬，又抑制潜在的徇私枉法的法官，有没有两全其美的制度设计呢？有，那就是回避制度的设置。

　　根据自然正义的法则，任何人都不得做自己案件的法官，这是人们在构建法律秩序时必须遵守的道德戒律，也就是无偏私原则。控辩双方在法庭对抗，法官无偏私居中裁判，这是现代法治的基本要求。法官不得与案件有任何利害关联，在控辩双方保持不偏不倚，保持消极公正的角色，不拉偏架，不告不理，客观公正地审理裁判案件。更何况是亲自审理自己侄子的案件，在一个现代法治社会中是决不容许的。

　　在这里，人们首先要求的至少是要在程序上做到公正，如果没有程序公正，也就没有实体公正，法官能否做到实质上的公正还不是第一重要的，重要的是在人们看得见的程序上，要做到表面上的公平，也就是说，正义要让人看得见。

　　其实，回避制度在古代就已存在，诉讼回避，在古代称为“换推制”，首见于《唐六典》：“凡鞫狱管与被鞫狱人有亲属仇嫌者，皆听更之”。其中的亲，指负责办案的官员与被告有五服内之亲，或者是被告授业师长等，都要回避。而到宋代，诉讼回避的范围更广，规定更为细致。法官与被告为科考的同年、同门、同科目关系的；审判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下级关系隶属的；甚至同一案件的前后审两人法官有“亲属仇嫌”关系的，都必须回避。南宋时期，法律对于有应回避情形而不回避的，还要科以杖一百的处罚。

　　“回避”一词第一次在刑法志中出现，是在《元史》中。那时的回避制度已经发展完善。除了诉讼回避外，还有一种任官回避制度。

　　现代法治社会，更要在制度上防止法官等利用偏私进行枉法裁判。我国《刑事诉讼法》专门就此设置了回避制度，规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。这就从程序上规定了法官等在办理案件时必须采取回避做法。只有这样，遵从无偏私原则才能防止枉法裁判，才能保证案件裁判的公正性，也就避免了大义灭亲法律困境的发生，树立人们对法律程序和法律制度的遵从的信心，维护法律的尊严。（作者系文化学者）