在中国，为检验一位儿子的孝心，人们大多会问这样一个问题：如果母亲和媳妇同时落水，是先救媳妇还是先救妈？答案其实早就隐含在问题之中：如果你胆敢说先救媳妇，马上会招来讥讽和嘲笑——不孝之子。

　　不过在生活中，上述问题更多带有戏谑和玩笑的成分，提问者和答问者都不会认真对待它，这不仅因为问题情境在现实中很少发生，而且它也无从检验一个儿子是否真的有孝心。有趣的是，今年的司法考试刑法卷却郑重地将这一问题作为考题，而命题者显然是认真的。要知道，这是国家级司法考试，它考察的是考生对于国家法律的掌握程度，命题者显然不会拿司法考试开玩笑。

　　今年司法考试刑法卷第52题是一道多项选择题，其内容是“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？”其给出的C选项是：“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。”在司法部公布的答案中，C项是正确的，也就是说女友和妈同时遇险，只能救出一人的时候，国家要求你先救妈。有法律人士对司法部给出的答案进行了注解和说明：甲对女友只有道义上而没有法律上的救助义务，所以如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪；反之如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。

　　司考答案和法律人士的注解从法律逻辑上是对的，而且也符合中国人的道德传统——百善孝为先。作为一个男人，如果在母亲和女友同时遇险时，先救女友而不救母，不仅被视为不孝，而且会招来“重色轻母”的指责。然而，如果“救母而不救女友”确为法律的本意，对这种法律，笔者感受到的是其所透出的寒意与冷酷。生命的价值是相等的，在面对灾难时，社会共同体成员应当平等拥有死的危险和生的机会。如果法律将生命分出等差高下，在发生危险时，有人注定被牺牲，不管这种法律有多么堂皇的理由，其蕴含的价值观都是值得质疑的：难道亲情的价值一定高于人道的价值？

　　幸好“母亲与女友遇险，先救谁”只是一个假设性的问题，不用过多去操心。但现实中如果真的发生此类情境，理性和人道的选择应当是：其一，尽可能两个都救。其二，如果受制于客观条件只能救一个，救谁不救谁恐难完全依据法律，还要考虑施救的可能性。显然应根据现场情况和条件，先救最有利于施救、最可能被成功救助的人。其三，如果两者的施救条件相等，当事人可随自己的意志而选择，即使先救女友而不救母亲，虽然道德上有亏（有悖人子的本分和德行），也不至于构成犯罪。须知，大多数情况下，法律的标准是低于道德的，二者不能混同。

　　此外，在危险情境下，且不说先救谁，救或不救还要考虑期待可能性问题。如果行为人考虑到自己的生命危险，放弃施救（既不救母，也不救女友），虽然道德上严重有亏，但也不构成犯罪，因为法律不能强迫一个人冒生命危险去救助别人。

　　就司考答案而言，仅仅说“救女友而不救母”构成不作为犯罪还是不够的。人们要问的是，构成何罪？故意杀人还是遗弃？有法律人士认为，此种行为构成遗弃罪，理由是行为人违背了对于其母的赡养（法律表述为“扶养”）义务。然而，赡养（扶养）义务是否包含救助被害人生命的义务，大有疑问。另外，应救、能救而不救，性质上形同故意杀人，将其评价为遗弃是不妥当的，因为一般而言，遗弃行为并不直接危及被害人生命，故其罪质、刑罚与故意杀人相比要轻得多。但是，如果将“不救母”的行为评价为（不作为）故意杀人，同样也有疑问。在一般性不作为故意杀人罪中，被害人的生命危险是由行为人一手制造的，也是行为人可以掌控的（如不给饭吃，让其饿死；有病不给医治，任其死亡等）。而在“见危不救母”的情形中，危险并非来自行为人，也非行为人可以掌控的（行为人自身也面临危险），是否构成不作为故意杀人罪，值得探究。（作者系国家检察官学院副教授）