最近上映的影片《烈日灼心》，让我联想到了日前被成功激活的特赦制度。当被卷入强奸杀人案的罪犯，带着罪疚感以一个“好人”的角色生存于世时，我们该如何对待他？被注射死刑之后，罪犯归案伏法似乎并没有给我们带来理想的结果。不妨设想一下，如果在古代这种死刑的个案获得皇帝的赦免，其结果是否更合乎我们的情理预期呢？

　　影片在刻画理念冲突方面，并没有超出根据小说《悲惨世界》改编的电影，而在现代法治的追求者心中，实际都有一个挥之不去的“冉阿让”。这种法与理的纠结，我以为恰是特赦制度存续的正当性所在。

　　一直以来，对于要不要启动特赦制度，总是存在两种截然相反的观点。令人奇怪的是，无论是赞同者还是反对者，论辩的根据都是法治。只不过反对者更侧重于“形式法治”因素，而赞许者则援引“实质法治”价值。“形式法治”更强调法的一体遵循和严格实施，坚决反对“法外开恩”，这对时下正在厉行法治的中国而言具有更特别的现实正当性。但是，法既然是一种规则，其运行过程中就难免会有例外情况。如何防止例外情况侵蚀法作为规则的安定性，并避免破坏规则在人们行为心理上的预期，则是法治的一个难题。

　　从立法技术上看，法律的条文无论如何精美，总是难以预料到一些极其特殊的情境，尤其是出现依法当罚、依情当宥的情况，采取类似特赦的制度，便能弥补一断于法的刻板与呆滞，以合乎实质法治的精神弥补形式法治的不足。英国学者特纳指出：“长期的经验表明，人类的预见不可能构想出、人类的语言也不可能表达出一个完美无缺的立法规则，因此，赦免权对于明智的刑事司法行政是绝对必要的一种权力。”

　　因此在实质法治者看来，特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，它能弥补制定法之不足，救济法治之穷，缓和刑罚严苛。美国国父汉密尔顿曾指出，普通法的传统不仅是公正的法律，也是仁慈的法律。必须承认，有时法律可能过于严苛，这可以藉赦免予以调和。例如英国1884年的Regina v.Dudley&Stevens案，就像“洞穴奇案”一样，被告在船沉后快饿死的情况下，吃了即将死去的一个人，还是被控谋杀而被判死刑，但随后马上被赦免。这就是波斯纳所谓的“特事特办”，依法定程序进行赦免既保留了法律规则的颜面，又化解了我们在规则上如何界定“合乎情理的吃人”的法理和道德困境。

　　特赦制度针对国家刑罚的执行，以一种例外而又合乎宪法的方式，矫正了行刑中的严格法定主义与特殊境况下的自然法冲突，从而使得现代国家法治呈现出一种“规则加例外的结构”。由此我们也可以说，宪法上的特赦具有曲线救“法”的功能，它避免法定主义与例外情况的尴尬，弥合形式法治与实质法治的裂痕，追求法律与人情的统一。所以在笔者看来，现代特赦制度体现出“仁慈”的法治品质，它在不动摇法治的普遍原则基础上，去关照那些特殊境况下的个体，以一种合乎法治的程序照亮形式法治的灰暗角落，并投射出可贵的“仁慈”之光。它将陷入困境的法律规则从道德质疑的绝境中挽救出来，真实的意图是在追求一种“仁慈的法治”，而非破坏法治。

　　当然，追求一种“仁慈的法治”，同时意味着法治中注入了道德的价值，其可能带来的风险便是形式法治者深度恐惧的主观判断问题。现实中，对罪犯的特赦也容易触动社会公众的敏感神经，引发各种担忧和顾虑。即便是在法学界内部，也存在特赦突破法治风险的担忧。这一切，都与特赦本身能否以法治的方式运作密切相关。而只有通过严密的程序设计，通过充分的审议、理性的司法和民主的监督，在透明的程序中防止特赦制度变形歪曲，才能实现一种“仁慈的法治”。（作者系西安政治学院副教授）