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为研究日本刑法现状打开一扇窗
付玉明
//www.workercn.cn2015-12-03来源:检察日报
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  法律的发展史,就是一部高度浓缩的社会心理演变史。刑法——作为社会秩序的最后保障法——自然与民众的伦理共识、正义理念具有最为紧密的天然联系。易言之,无论是刑法理论之完善,抑或立法司法之适用,其根本目标都在于以法理阐明国民对罪与罚的一般期待,使之获得社会心理的普遍认同,进而最大化地实现判决公正。

  正是在这种信念的指引之下,日本刑法学者松原芳博教授著成《刑法总论重要问题》一书,经中日两国刑法学者的勤勉工作,已获译为中文,其学术价值与参考意义值得重视。

  该书对刑法总论的基本问题展开全面铺陈,致力详述总论的重要论点。该书的蓝本是连载于《法学演习》的“刑法总论思考”论文专题,这便赋予了其迥异于传统刑法总论教科书的特质,即着眼于总论的重要论争点,以“点”带“面”,逐步串联刑法总论的整体脉络。

  该书虽在编排体例上另辟蹊径、勇于革新,但对于犯罪论体系的整体把握,依然秉持全面、完善的基本立场,论述涉及刑法总论体系的各个方面,堪称高屋建瓴、不疏不漏。“绪论—基本原则—犯罪论体系—该当性理论—违法性理论—有责性理论—未遂犯与共犯论—刑罚论”的基本逻辑一以贯之,对诸多分论点的统领呈提纲挈领之势,以纲统目、以目摄篇,继而构建起完整系统的总论知识框架,其对普遍问题的涉猎广度和对重要问题的论证深度,足以令读者初读时眼前一亮,研习后膺服赞赏。

  刑法理论林林总总、蔚为大观,而理论的终极意义在于指导现实社会中的立法与司法实践。自二战及东京审判之后,日本刑法学界愈加重视实务,判例愈发得到学术界的尊重与认同,更不断推进着刑法理论的修正完善,形成“判例反哺理论”的研究格局。有鉴于此,日本刑法教科书普遍援引判例,并予以评析、研判。

  该书采撷大量判例,形成多视角、宽领域、深层次的引用格局。无论是对其他学者论点的探讨,还是对本人观点的论述,该书均援引数量丰富的判例,用以立论、驳论与验证,形成了严谨、实证、全面的论理体系。譬如名为“判例态度”的一目,几乎章章可循,足见该书作者对判例之重视。同时,该书对判例的援用并非简单堆砌,而是对其稍加改造,形成更高质量的类似案例,挖掘理论背后的基本精神,对义理的阐释渐入深层、直达内核。判例与理论的紧密结合,使“天理、国法、人情”三者实现了观念上的统一,读者往往同时深具情感的共鸣与理性的唤醒,进而充分理解和认同作者的学术观点。

  日本刑法论著对于判例的态度,应为我国刑法学人带来这样的启示:脱离司法实务、背弃实践立场的刑法理论,纵然看似纷繁华丽,终究无异于空中楼阁、无源之水。倘若沉醉于对外国刑法理论的介绍、引入与移植,而忽视对本国判例的理解、认同与升华,就无法锻造出具备真正独立品格的中国刑法理论。

  该书作者在写作过程中,广泛深入地考量其他学者的观点、坚定地秉持结果无价值论立场,堪称“通各派之说,成一家之言”。众所周知,日本刑法理论的发展已达到较高水平,刑法总论的教材、著作不可胜数。该书得以脱颖而出,自然有其独到可取之处。

  在撰写本书时,该书作者尤其注重在新颖、深入、评述三方面下功夫。首先,精心择取几年来新近出版、修订的教材、论著。譬如第九章第一节第三目中所引用的“基于优越利益原则或者利益衡量原则的违法阻却事由”的论述,来自于西田典之教授《刑法总论》的内容。其次,对总论重要问题的不同学派、学者的观点,做了详细的介绍,深化了对于理论的认识。例如,在第十章第二节论述“正当业务行为”的范畴时,深入介绍了:日本刑法第35条的射程;律师、辩护人的辩护活动;媒体的采访活动;宗教活动;体育竞技;医疗行为;安乐死、尊严死等七种行为类型。论述系统全面,深入细致。再次,内容不限于对他人观点的简单罗列,而在介绍之后给予适当评议,该书作者态度一目了然。试举一例:第六章第一节中,该书作者引用井田良教授《讲义刑法学·总论》的内容,以说明规范违反说和行为无价值论者的立场。随后便评述道:“违反行为规范(行为无价值)并不能还原至引起了法益侵害或危险,其实质内容也不明确,有混入对保护法益并无必要的伦理性视角之虞。”果断表明该书作者对行为无价值论的否定态度,以及坚持结果无价值论的个人立场。举凡此类,在全书中不胜枚举,足见其广阔的研究视野、深厚的理论功底、坚定的学术自信。

  文字是思想的终极载体。作为社科领域显学的法学,其思想无法以自然科学中确凿恒常的数字或公式的方式呈现,而必须凭借文字的形式诉诸笔端。专业论著的翻译工作,其实质就是学术再创作的过程。若非兼具扎实的文字功底、深刻的理解能力、强烈的责任意识,断然无法完成优秀的译作。该书译文历经推敲,表达严谨,用语平实顺畅,读来毫无晦涩凝绝之感。

  一国之法治思想,必脱胎于大众之国民性,浸润于社会之多样性,外化于法理之独特性。照此意义而论,该书堪为我们一览日本刑法研究现状的窗口。该书也提出了一些共存于两国的弊病,譬如“论点主义”流于机械检索与死记硬背、刑法的国权专断性逐渐消解国民对法律的认同、刑法理论与判例依然存在不同程度的割裂等等。这些问题也将促使我们去思考、去求索,在继续深化国际学术交流的基础上,以邻为鉴,不断熔铸具有本国特质的现代刑法理论体系,由此实现我国当代刑法学人的历史使命。

  (作者为西北政法大学刑事法学院副教授)

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