中国反垄断十年执法的成果显著,成就有目共睹。然而另一方面,由于反垄断法的实施与国家经济体制密切相关,而中国的经济体制当前还处于转轨的阶段,反垄断法的实施就不免还存在很多问题,执法机关面临着严峻挑战。

　　经营者集中“控制权”急需明确

　　中国反垄断执法面临的第一个挑战是反垄断法本身存在很多亟待完善之处。例如,取得控制权是认定产生了经营者集中的核心,但是反垄断制度尚缺乏一个关于控制权的明确规定。如果有了这样的规定,执法机关可对那些达到申报标准但没有取得控制权的集中采取快速审查机制,这不仅可以减轻企业申报的负担,而且还可以减轻反垄断执法机关的负担,有利于提高执法效率。

　　经营者集中缺乏量化判断标准

　　经营者集中没有明确的量化标准指导执法机关的执法活动。经营者集中的审查因素还包括考虑集中“对国民经济发展的影响”。由于“国民经济发展”是一个宽泛的概念,人们经常质疑这个条款可能为国有大企业间的并购开绿灯,立法者从而有必要对这个条款作出细则性的规定。反垄断法第48条规定,对违法实施的经营者集中可处50万元以下的罚款。考虑到违法的经营者集中难以通过“拆分”方式予以救济,50万元以下的罚款显得违法成本太低,不具足够的法律威慑力。

　　滥用市场支配地位等细节需明确

　　反垄断法在垄断协议和滥用市场支配地位等方面也有很多不明确之处。例如,在茅台五粮液一案,反垄断执法机关认定,被调查企业利用自身的市场强势地位,与其销售商达成了维护最低销售价格的协议,违反《反垄断法》第14条。在北京锐邦诉强生一案,上海一中院和上海高院尽管认定原、被告之间的销售协议限制了原告向第三方转售商品的最低价格,但法院要求原告提供证据,证明该协议具有排除限制竞争的效果。这说明,反垄断行政执法机关和司法机构审理纵向固定价格协议的思路是不一致的,由此说明反垄断法需要对第14条作细则性的解释。

　　反垄断法律责任尚待明确

　　反垄断法的法律责任也有值得改进之处。例如,反垄断法第46、47条规定,经营者实施垄断协议和滥用市场支配地位的,可处上一年度销售额1%以上和10%以下的罚款。因为这里的最低罚款额度是上一年度销售额的1%,执法机关已经感觉到这个规定束缚了它们的自由裁量权。此外,市场销售额的概念也有不明确之处,考虑到跨国公司是在全球开展经营活动,法律应明确这里的销售额是指违法者在相关市场的销售额。

　　“上级责令改正”不能防范行政垄断

　　谈到行政垄断,这里有必要讨论《反垄断法》第51条的问题。这个条款规定,“行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”实践证明,把行政垄断行为交给违法机关的上级机关来处理,这不是一个禁止行政垄断的有效制度,理由至少有两个:第一,滥用行政权力限制竞争行为实际上都是歧视行为,其背后都存在保护地方企业或者保护个别企业的经济动机,由此导致上级机关处理其下级机关的行政垄断行为时很难保持中立；第二,这里的“上级机关”不是专门的机关,更不是专门的司法机关,其工作人员一般不会有很强的反垄断意识,而且也缺乏处理市场竞争案件的能力。正是因为《反垄断法》第51条存在问题,反垄断法实施以来很少有涉及行政垄断的重大案件。另一方面,滥用行政权力限制竞争的案件交给反垄断执法机构,这是世界各国反垄断法的通行做法。

　　当然,打破行政垄断不是一部反垄断法能够奏效的,这里不仅需要深化经济体制改革,包括改革和废除现有不合理限制竞争的政策、法律以及不合理的国家垄断；而且需要提高全社会的竞争意识和理念,尤其需要提高最高决策者和立法者对竞争政策重要性的认识,坚定不移地坚持经济体制改革的市场化方向。

　　反垄断执法机关面临独立性挑战

　　反垄断执法的独立性是指执法机关能够独立执行反垄断法,即其执法活动不受其他政府部门的干扰。反垄断执法应具有的独立性是由反垄断法的特殊性决定的,反垄断法禁止垄断协议,禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。因为反垄断执法机关审理的案件一般在社会上的影响很大,甚至涉及整个市场或整个行业,滥用市场支配地位的案件往往涉及国有大企业或者大跨国公司,在这种情况下,如果执法机关没有足够大的独立性,没有足够高的权威性,它的审案工作势必会受到其他政府机关或者与案件相关的其他机构的影响。

　　世界银行2002年的报告建议,为提高反垄断执法的独立性,这个执法机关的主席最好由国家议会任命,有其独立的财政预算。就我国的体制而言,建立一个不隶属于任何政府部门的反垄断执法机构是不可能的,但这不能说中国就没有提高反垄断执法机关独立性的措施。

　　随着中共中央《深化党和国家机构改革方案》的实施,设置在国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局下的三家反垄断行政执法机关整合到了国家市场监督管理总局,由此结束了中国反垄断法多头执法的局面。一部法律设置多个执法机关与设置单一机关相比,执法成本高而效率低,特别考虑到一个案件可能同时存在价格行为和非价格行为,国家发展改革委员会与国家工商行政管理局的反垄断执法就可能产生管辖权的冲突。从这个意义上说,三家反垄断行政执法机构整合为一个机构是一件大好事。反垄断执法需要相当的执法资源,这不仅因为反垄断法几乎适用于我国市场上开展经济活动的所有企业,而且还有着域外管辖权。考虑到我国疆域辽阔,有着世界上最为广阔的市场,因此理论上说,我国反垄断执法资源不应当少于世界上其他任何国家和任何地区的反垄断执法资源。当然,反垄断执法资源的改善是一个渐进的过程,不可能一蹴而就,但它需要顶层设计的高度重视。简言之,徒法不足以自行。一部法律再好,如果没有有效的执法机关,法律会徒有其名,因此国家应当为反垄断执法配置数量适当的人员和财力。

　　(国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社科院法学所研究员 王晓晔）