原标题：两员工被派遣至一家企业工作，在同乘一辆摩托车上班途中不幸身亡。企业为两人寻求保险保障时遭遇迥异结果（引题）

“同工不同赔”引出法律盲点（主题）

法院制发司法建议书，提出应“明确雇主责任险功能定位，厘清与工伤保险的赔付界限”（副题）

工人日报-中工网记者 裴龙翔 通讯员 吴斌

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一些企业认为购买雇主责任险可以分散用工风险，超龄劳动者也期待权益得到保障，而实践中雇主责任险存在功能“缺位”现象。缘起于一起雇主责任险合同纠纷案的司法建议，引发上海保险行业对雇主责任险业务的综合治理和升级再造。

“放心，公司会购买雇主责任险提供保障的！”在建筑施工、装修装饰、物流搬运、园林绿化、物业保洁保安等行业，不少企业为满足用工需求，招录超过退休年龄的劳动者，并向超龄劳动者作出这样的承诺。

购买了雇主责任险，企业认为用工风险就会得到有效分散，超龄劳动者也觉得个人权益将获得实质保障。然而，当意外发生后向保险公司申请理赔时，雇主责任险有时并不能达到预期的保障效果。

“雇主责任险的社会保障属性鲜明，用工市场充满期待，需要从明确功能定位入手，弥合其功能缺口。”近日，在上海市保险同业公会组织的雇主责任险健康发展座谈会上，上海金融法院综合审判三庭吴剑峰法官，结合审判工作提出自己的思考。

雇主责任险该如何更好地发挥作用？劳动者特别是灵活就业群体及超龄劳动者，又该如何维护自身权益？

“同工”怎会不“同赔”

一起案件，让一家劳务公司百思不得其解。

这家劳务公司的两名员工同被派遣至一家企业从事同样的清洁工作，一天同乘一辆摩托车上班，途中发生交通事故，均不幸身故。随后，在企业为员工寻求保险保障时，却遇到了迥异的结果。

保险公司告知，两名员工中，一名年轻的员工在工伤保险范围内可以获得全额赔付；而另一名年龄超过60周岁的员工，与劳务公司之间是劳务关系而非劳动关系，工伤保险无法覆盖上班期间的伤亡，劳务公司因此不存在法定赔偿责任，而缺乏这一前提条件，雇主责任险也无法触发，该员工的伤亡无法获得任何赔偿。

对此，该劳务公司万分焦急，“事故发生后，公司已向这两名员工的家属各赔偿了90万元。公司履行了责任，雇主责任险怎么就不认呢？”劳务公司诉至法院，要求保险公司依据保险约定赔付60万元。

“本案争议焦点在于：劳务公司对于超龄员工是否具有法定赔偿责任，而这个责任是否属于雇主责任险的保险理赔范围。”吴剑峰仔细审查了证据材料，其中一个证据成为本案关键，即劳务公司与员工签订的《劳动合同》显示，“乙方员工在工作期间及上下班途中发生非本人主要以上事故责任交通事故造成人员伤亡的（包括超过法定退休年龄员工），甲方负责赔偿。”

上海金融法院经审理认为，企业对于员工的责任来源除了劳动关系之外，也可以基于具体的合同约定，而涉案保险合同也认可劳动合同约定的责任，可以作为保险责任的来源之一。故终审判决保险公司需要进行雇主责任险的赔付。

“补位”亦不可“缺位”

案件审理结束了，但吴剑峰对案件背后的问题却产生了更多思考：“劳务关系与劳动关系在适用法律方面确实存在显著差异。劳动关系因受劳动法保护，企业员工一般可以得到工伤保险保障，而对于超龄劳动者与企业之间所构成的劳务关系，因当前工伤保险尚未覆盖，很需要雇主责任险这样的‘替代品’。”

劳务公司代表谈及为何认准雇主责任险时说，就是因为他们认为这一商业保险可以弥补工伤保险尚未覆盖到的“缺口”。如此，在面临“招工难”“用工荒”等困境时，企业才敢招，符合用工条件的超龄劳动者才敢来，进而行业才能正常运转。

可见，面对用工企业对分散用工风险的期待，务工人员对拥有相应权益的渴望，雇主责任险本可在发挥“补位”功能方面“大显身手”，又是什么原因造成功能“缺位”现象呢？

带着这一疑问，吴剑峰和同事们对上海金融法院近年来涉及雇主责任险纠纷的80余件案件进行“穿透式”综合分析，并主动走访相关监管机构，发现目前雇主责任险存在与工伤保险责任竞合、重要概念约定不明、保险销售欠缺规范、保险产品供给缺位等较为突出的问题。正是这些问题的存在，阻碍了雇主责任险发挥应有的作用。

针对此，上海金融法院向相关金融监督管理部门制发司法建议书，提出“应指导明确雇主责任险功能定位，厘清与工伤保险的赔付界限”“倡导针对个性化用工需求，优化保险产品设计定价”“规范特别约定条款内容，完善保险条款设置”等意见。

这份司法建议书得到相关金融监督管理部门高度重视，迅即展开相关工作，并在函复中表示希望与司法机关加强沟通协调，对实践中出现的新情况新问题进行探讨，共同推动雇主责任险平稳健康发展。

“准破题”才能“真破圈”

由此，一场上海市保险同业公会组织的雇主责任险健康发展座谈会随即召开。

“目前我们推出的雇主责任险保费并不高，但匹配的理赔责任却很大，有‘吃力不讨好’之感”“网上投保已是常态，但增大了留痕举证的难度，同时滋生的如故意自伤、‘黄牛’一条龙骗保等道德风险问题难以规避”……一些保险公司反映了雇主责任险经营中的不少困境。

座谈会上，上海金融法院、相关金融监管部门、上海市保险同业公会及各财产险会员公司代表，共同对雇主责任险实践中的堵点、难点问题展开充分讨论，针对维护新用工群体、超龄劳动者等特殊用工主体的劳动权益，保险行业在投保、理赔等环节中存在的问题，集中提出整改意见，促成了《雇主责任险相关业务操作建议》（以下简称《操作建议》）的出台。

“法官从法律风险角度为我们廓清了不少认识误区，也提供了破解难题的明确思路。”来自审判实践的建议让不少保险公司代表豁然开朗。

目前，上海市保险同业公会已向全行业制发《操作建议》。在强化雇主责任险功能定位的基础上，针对该险种纠纷焦点问题，《操作建议》明确可对网上投保全过程进行公证，确保缔约过程合法有效；可申请将伤者追加为案件当事人，加强伤残鉴定，防范“黄牛”骗保或欺诈风险；可将特别约定和格式条款责任免除内容同等对待，通过加粗、加黑等方式突出表示、明确提示……这份建议已成为保险公司优化升级雇主责任险的“实操手册”。

“雇主责任险属于普惠金融范畴，在人口老龄化加剧以及新业态经济迅速发展的今天，我院将持续延伸审判职能，坚持司法为民，助推雇主责任险焕发新活力，促进新业态劳动力市场健康发展与劳动者权益保障，共同服务经济社会高质量发展。”上海金融法院院长赵红表示。