在前不久人社部、最高法联合发布的新就业形态劳动争议典型案例中，网络主播李某案为新就业形态下网络主播与经纪公司之间的劳动争议案例，只有厘清演艺经纪合同与劳动合同的关系，才能对此类案件作出正确裁判。

一般而言，演艺经纪合同主要是艺人与演艺经纪公司签订的涉及经纪公司负责对艺人进行包装、培养及演艺安排、代理签约等事项的合同，艺人需服从经纪公司的工作安排，由经纪公司按照约定向艺人支付报酬，艺人负有不与其他人签署同类经纪合同、不私自参加演艺、宣传活动等义务的无名合同。演艺经纪合同体现的民事关系与劳动合同体现的劳动关系有一定的相似性。演艺经纪合同的签订主体符合构成劳动关系主体的特征；演艺经纪合同中体现出经纪公司对艺人进行一定程度的管理，并向艺人支付报酬。正因如此，如何认定双方之间的关系成为难题。

就当前网络直播行业而言，网络主播大致可分为三种类型：一是与网络直播平台签约的主播，为了保证流量的稳定性，网络直播平台会与主播签约，限制其进入其他竞争平台直播，约定收入的分配方式、违约责任承担等商业条款；二是与经纪公司签约，在网络直播平台直播的主播，经纪公司会对网络主播进行培训、包装，并为之提供资源；三是普通个人主播，既未与网络直播平台签约，也未签约经纪公司，只是通过在网络直播平台注册，申请虚拟直播房间，就可以进行直播。

司法实践中，第三种类型基本无争议，网络直播平台仅为技术中介角色，按照民事法律和合同约定调整双方的权利义务。第一种和第二种类型中，网络直播平台或经纪公司与网络主播大多不签订劳动合同，而是签订合作协议或演艺经纪合同，且因网络主播直播场所可自由选择、直播时间不固定、收入为分成等因素，导致与传统劳动关系中的人格从属性、经济从属性等有所差异，而网络主播多以双方之间为劳动关系诉请相应权益。所以，厘清双方之间的关系是解决争议的前提。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等规定，结合法律实践，在未订立书面劳动合同或劳动合同未履行的情形下，认定网络主播与直播平台或经纪公司之间是否存在劳动关系可结合以下要件，综合判断从属性。第一，工作时间的控制，即是否存在通过请销假或变相方式决定网络主播的工作时间，使其工作时间达到或超过国家规定工作时间的情形。第二，工作内容、劳动报酬的控制，即是否存在网络主播对工作内容、劳动报酬等没有自主决定权，或虽有自主决定权但要承担明显不利后果的情形。第三，工作过程的控制，即是否存在通过工作订单分配、劳动过程监管、劳动成果评价等手段对网络主播进行实质上劳动管理的情形。第四，工作规则的控制，即是否存在以协议等方式要求网络主播遵守工作规则，网络主播必须亲自完成劳动过程的情形。第五，工作外观的控制，即是否存在对网络主播进行职业培训，并要求其以平台企业的工作外观对外提供服务的情形。

实践中，并非所有网络主播与直播平台或经纪公司建立的均为劳动关系，部分网络主播自愿选择工作时间、相对不受工作规则控制，其对平台的从属性减弱、用工关系的稳定性明显降低，呈现出灵活用工的特点，故应以事实为基础进行个案分析。以本案为例，经纪公司签订相关民事合同需征得网络主播的同意，且网络主播对其个人包装、活动参与有协商权，未体现工作内容、工作过程的控制；网络主播的收入系与经纪公司协商而来，呈现阶梯式特点，且网络主播对其创造的经济收益有知情权，未体现劳动报酬的控制；网络主播直播的时长、天数由其自行确定，未体现工作时间的控制。综上，该案体现了网络主播与经纪公司之间平等协商关系，并非劳动关系中强有力的管理与被管理的关系。另需指出，司法实践中应坚持实质性审查原则，结合协议实际内容，重点审查双方实际履行过程中体现的状态，不应以双方签订了名为“演艺经纪合同”或“合作协议”的文件即认定双方不存在劳动关系。（作者单位：北京市第二中级人民法院）