五、举证责任的困难

　　依据近几年的调查，在离婚相关的诉讼中，主张了婚姻过错责任并要求因此造成的损害赔偿的案件同时得到了法院支持的少之又少。原因是在第四十六条项下的情况看似很详尽，但操作难度很大，举证较难。

　　以同居为例，如一方因另一方存在“不忠”行为而要求法院判令离婚且同意因他方过错而造成的损害赔偿，则应当具有举证义务。但是事实上，如果出轨的一方不想被他人所知这一行为，也不想因此承担相应的离婚诉讼中的过错责任，那么他又怎么会轻易让另一方获得相应的证据。这就导致了受害方举证难的问题。

　　以及在现行实务中对于“同居”的标准定义不清也是导致举证不顺利的原因之一。根据《最高法关于婚姻法的若干解释（一）》，其规定了婚外与异性共同居住是同居，但是同居时间段并没有给出具体的确定。换言之，“同居”多久算是同居？只要同居就算还是要有一段长时间的、稳定的时间段才算？这样一样造成一定程度的举证困难。

　　对于家暴的问题举证同样存在困难。依据《最高法院适用婚姻法的解释（一）》应当是对一方的身体或精神造成伤害亦或是限制了其人身自由等，但对于上述行为，存在以下问题：一，存在隐蔽性。家庭其本身具有一定的隐私空间，同时最为社会的基本单位，通常人们也会给予一定的空间。造成如果在这一空间内发生问题，外人很难发现或者针对问题予以证明。二，存在强制性。其强制体现于，家暴本身是一种暴力行为，通常表现为殴打等，同时也会对被害者的精神产生伤害，如果不能通过有效的法律途径制止，又暴露了被害方对于施暴方的不满，很可能造成更加严重的家庭暴力现象。即家暴本身存在举证困难，导致了家暴尽管存在又可能难以被制止，导致了家暴问题虽然暴露但并不能停止，反而可能因为暴露而施加更加严重的暴力。第三，存在突发性和间接性。家暴行为通常不是持续的，通常是基于精神或者喝酒等原因而间断性发生的。同时发生的时间由于事件本身存在不可控性，导致家暴行为也存在不可控性。

　　因此，在家暴中，举证难存在与以下问题。第一，发生的突然且难以进行预判，导致受害者本身难以实现做好取证以及保护自己的准备，受害后思维上经常失去了使用法律维护或弥补自身权益的意识甚至能力。导致证据不仅难以取得，而且证据保存。第二，基于前述的家暴本身存在隐蔽性的特点，导致家暴本身很难被第三方所辅助证明以及辅助取证从而保护受害者的权益。

　　六、解决途径

　　由于本身举证不能导致的合法权益的不能够被保护，导致了过错方不能够被惩戒，是不应当的现象。为了解决这样的困境，很多受害人选择了进行偷偷录像的方式来收集证据。

　　1、偷拍偷录的必要性

　　依据最高院《关于婚姻法的若干问题解释（一）》确定了很多种类的证据不能够被适用。而书证和物证由于当事人的刻意隐瞒取得很困难，即使取得往往也只能用来证明单独的事实，而不能证明同居行为的连续性，除非有多个此类证据能够形成证据链。

　　所以视听证据出现了他的用武之地，它同时符合了证据的所有特性，而且能够用来证明损害方的行为的直接证据。但是这种证据的取得却是需要在损害方不知情的情况下进行。导致了这种取得方式只能亦偷偷进行。当然，正因为其不可知性反而导致了其真实性。

　　2、关于偷拍证据的证据能力问题

　　最高院在民诉的证据规定中确定了通过秘密手段获得证据的判断标准。其中第六十八条和第七十条规定，如能通过其他证据证明其证据的合法性以及必要性可以使用这样的证据。所以笔者认为，如果能够向法院证明这样的证据的合法性，则可以被认定为证据使用。

　　3、偷拍偷录与隐私权

　　偷拍这种方式本身应当存在质疑，同时由于未经他人允许而使用很容易侵犯隐私权。但是关于隐私权我国最高院曾在《民法通则若干问题》中的第140条规定，公然丑化人格或者宣扬他人隐私的应当认定为隐私权侵权。但是在离婚诉讼中，使用偷拍的方式是试图维护受害方的权益，同时没有使用该证据进行宣扬或者丑化。以及法庭能够在申请的情况对一定的证据实行保护的措施，以确保不对当事人造成影响。因此在离婚诉讼中一定程度的使用，来保证受害方的利益能顾得到合理维护。

　　依据最高院关于民诉的若干规定的第六十八条中规定侵犯他人合法权益或者违反法律禁止的相关规定才算是侵犯隐私权。关于侵犯他人的合法权益，上述已经确定在不使用该证据进行公开丑化的前提下，是不侵犯他人的合法权益的。而法无禁止即自由的民法当中，偷拍并没有违反相关法律绝对禁止的证据取得方式。而偷拍的方式并没有违反相关的绝对性法律。第一，作为恶意侵害受害者的一方，应当一定程度上的允许侵害方。第二，对于不管是存在第三者还是存在家庭暴力的情况，一方都对婚姻感情的破裂负有过错责任。因此对于存在恶意的侵害方，由于是民事方面的诉讼所以应当在财产分配上予以一定惩罚。而为了证明这样的过错行为存在，又由于证明方是原告即被侵害者，所以应当允许在被侵害者为了保护自己权益的情况下，以及通过法庭保护涉及相应秘密的信息，来维护因此产生的可能存在侵权的质疑。

　　综上所述，在离婚诉讼中，一般都会出现财产分割不能达成一致的情况，更加严重的则会出现一方存在过错责任的问题。因此在离婚案件当中对于财产的分割问题通常和过错责任相关联。举证过错责任的义务通常是在受侵害方，而受侵害方在婚姻关系中又通常处于弱势地位。因此为了维护受侵害方的利益，保证婚姻中的过错责任的确认，从而确认财产分配除了公正的分配之外，可能出现的惩罚性的倾斜，应当允许一定程度承认相较于传统属于“非法证据”的存在来保证举证责任得到履行，再由此来保障离婚财产分割的倾斜得到确认。

　　（作者单位：北京国际关系学院法律系）