当前，我国正在开展供给侧改革，企业也在着力降成本、去产能。《劳动合同法》及其配套的程序法《劳动争议调解仲裁法》难以适应这种改革的需要，而备受关注，然而，该法应当修改则并非仅由于经济受挫。法律作为社会关系的调节器，《劳动合同法》因平衡点选错而带来管制与自治的系统失衡。从不同视角观察问题，会给法律评价带来分歧；缺乏社会共识，又会给修法带来难度。笔者以为，以“能进能出”“能增能减”“能上能下”为标尺，劳动合同法修改中的制度改造应当包括制度剔除、制度引入、制度整合三个方面。

　　《劳动合同法》修改中的制度剔除

　　《劳动合同法》的问题是系统性的，尤其是过度限制了劳动关系的灵活性以及极大增加用工的摩擦成本这两大问题亟须解决。通过修法，回到《劳动法》的平衡点上，对基于“资恶劳善”“单方保护”而创设的一些世界各国均不实行的制度，应当首先剔除，至少应当压缩其适用范围。

　　从外部看，劳动关系作为合同关系，劳动者与用人单位本应有权双向选择，实现劳动力正常流动。《劳动合同法》通过强制性规范，限制双向选择，甚至直接替代劳动者与用人单位的协商自治，“单方强制缔约”是“单方保护”原则最直接的体现。在工龄满10年或连续签订两次固定期限合同的情况下，《劳动合同法》创设劳动者可根据单方意愿，强制用人单位签订无固定期限劳动合同的制度。同时，还规定违反这一规定，用人单位要支付双倍赔偿。签订劳动合同本应体现双方合意，单方强制违背了合同的根本属性。通过修改《劳动合同法》，取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权，才可能恢复到原《劳动法》“工龄满10年的，经双方协商一致可以签订无固定期限合同”的平衡点上进行规范。

　　从内部看，劳动关系作为管理关系，用人单位本应有权根据企业的经营需要以及劳动者的工作表现，对工作岗位、工作内容、工作地点、薪资进行合理调整，但《劳动合同法》全面书面化原则与之相悖。全面书面化原则体现在四个方面：第一，劳动合同的全面书面化。《劳动合同法》要求劳动合同的订立、变更、解除均须采取书面形式。第二，规章制度的全面书面化。《劳动合同法》规定规章制度应当经过相应的民主程序，并向劳动者公示、告知，使规章制度成为极其严格的书面要式文件。第三，用工管理过程的全面书面化。用人单位只能依据书面化的规章制度进行管理，尤其是《劳动合同法》将规章制度之外的劳动纪律从过错性解除的依据中删去。第四，公共管理的全面书面化。《劳动合同法》规定，在经济性裁员、集体合同、劳务派遣等多个方面，用人单位需要向劳动行政部门履行书面告知、书面报送或书面申请的程序。遵循“事实第一”、尊重实际履行的原则，是国际劳工组织所倡导的，通过修改《劳动合同法》，让书面劳动合同回归原《劳动法》的定位，其作用应当仅限于确立、证明劳动关系的存在。

　　《劳动合同法》以及配套的《劳动争议调解仲裁法》极大增加用工的摩擦成本，这是社会普遍关注的第二个大问题。摩擦成本主要指用人单位应对用工风险，预防与化解劳动纠纷而在经营成本之外付出的额外成本。《劳动合同法》为了保证“员工只进不出”“收入只增不减”“管理人员只上不下”原则得到实施，对劳动者提起仲裁、诉讼设计了实体法的奖励与程序法的鼓励，从而使劳动争议数量自2008年以来一直居高不下，不仅催生了大量“碰瓷式”维权案件，还激发了诸多群体矛盾。用人单位为了应对频繁的劳动争议，需要聘请专业律师；用人单位为了转移、规避过高的摩擦成本，采用劳务派遣或人事外包等用工方式，额外增加了第三方成本。通过剔除实体法中的双倍赔偿、程序法中不平等诉权等制度有助于减少摩擦成本。

　　从实体法上看，《劳动合同法》引入双倍赔偿的制度。这一制度本适用于《消费者权益保护法》，我国有学者认为，这种制度“实质上是一种奖励制度”。“事实上，从制度设计的初衷、制度运行的实效分析，这是以奖励消费者诉讼为主而以惩罚、遏制功能为辅的多倍赔偿制度”。《劳动合同法》在将这一制度引入劳动关系调整时做了全面的放大。按《劳动合同法》的规定，劳动者无论是否受到损害，可在八个方面获得“二倍赔偿”，几乎涉及了劳动法的各个方面。当惩罚性赔偿制度不以用人单位的主观过错和对劳动者造成损害为前提，便极大地刺激了劳动者获取双倍利益的积极性。通过修改《劳动合同法》，应该使这种双倍赔偿受到严格限制，只有故意违法且造成实际损失的，才能有限度地适用这一制度。

　　从程序法上看，现行规定劳动仲裁不收取费用，诉讼阶段也仅收费十元，还常减半；针对部分争议内容，实行“一裁终局”，仅劳动者可以提起民事诉讼，单方剥夺用人单位的诉权，鼓励劳动者提起劳动争议。《劳动争议调解仲裁法》规定追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，实行“一裁终局”即对用人单位和劳动者区别对待，劳动者对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼，用人单位则没有起诉权。劳动争议双方当事人本应享有平等的诉权，单方剥夺诉权的做法，不仅违背了我国“法律面前人人平等”的宪法原则，从全世界范围看，这种制度也是绝无仅有的。

　　《劳动合同法》修改中的制度引入

　　回到《劳动法》平衡点并不意味着我国20多年前制定的法律能够适应当前的社会现实，在“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”的改革过程中，企业面临关、停、并、转的调整需要，以“能进能出”“能增能减”“能上能下”为原则，我国还应当对世界各国普遍采用的制度进行引入，并进行符合我国国情的制度设计。以下三个制度应当采纳。

　　其一，对用人单位进行分类，建立小微企业的劳动法豁免制度，为小微企业的健康发展提供制度支持。按德国的规定，雇员10人以下的雇主不适用《不当解雇保护法》。雇员少于5人的企业可以不设立企业委员会。按日本的规定，如果雇主雇用10名以上的职工，应该制定工作规则并提交相关政府机构，工作规则的修改适用同样的程序，免除了小企业制定工作规则的义务。按我国台湾的规定，雇用劳工人数不足30人的雇主没有订立工作规则的义务。企业不分类，微型企业根本没有能力执行《劳动合同法》所确立的各项标准。以规章制度为例，《劳动合同法》将其纳入严格的制定程序，对于微型企业而言，往往既没有工会，也没有职代会，适用现行制度，将给微型企业管理带来很大困难。我国应当采取各国的普遍实行的豁免制度。

　　其二，对劳动者进行分层，建立法定代表人、高级管理人员的排除制度，使其不适用《劳动法》的倾斜保护。根据国际惯例，高级管理人员由于其代表用人单位的利益行事、同时又具有很强的议价能力，总体上不应适用以倾斜保护为特征的劳动法调整，否则就会有保护过度的可能。同时，还会带来劳动力使用者的主体虚化问题。高管人员将面临自己和自己签订劳动合同的尴尬局面。现行规定中由于劳动者不分层，导致劳动法保护对象错位。我国应当采取各国的普遍实行的排除制度。

　　其三，国外对灵活就业形式的划分，常见的有非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业等十多种就业方式，我国法律目前仅承认劳务派遣与非全日制两种非标准劳动关系。在“大众创新、万众创业”、发展现代服务业、激活中小企业创新活力的背景下，发展多样化的非标准劳动关系，促进劳动者灵活就业与企业灵活用工，应当列入议事日程。

　　《劳动合同法》修改中的制度整合

　　根据《劳动合同法》的规定，除因劳动者过错解除劳动合同，以及合同期满，用人单位维持或提高待遇，劳动者不愿意续签之外，其他结束劳动关系的情形，用人单位均需支付经济补偿金。这一规定不仅抬高了用工成本，作为一种解雇保护的手段，也在一定程度上制约了劳动关系的灵活性。随着我国经济下行，支付经济补偿带来的劳动争议正在逐年上升。与之相反，我国失业保险基金结余与失业保险金领取人数呈反向发展趋势，失业保险不能反映经济波动变化。我国失业保险基金结余2014年已高达4451亿元，比1999年的159.9亿元增长了26.84倍。全国领取失业保险金的人数从2003年的415万人下降到2014年的207万人，下降了一半以上。2008年和2009年世界金融危机期间，失业保险金领取人数同样呈下降趋势。失业保险的功能已经被经济补偿金所取代。在我国失业保险基金常年结余的条件下，可以适度减轻、甚至部分取消用人单位支付经济补偿金的义务。通过经济补偿与失业保险制度的整合，可使劳动力市场的流动性与劳动者的就业保障、经济安全达成某种平衡。（本文节选自《〈劳动合同法>要进行观念调整与制度改造》）

　　作者简介：董保华，中国社会法学研究会副会长，上海市劳动和社会保障学会副会长。主要从事劳动法、社会法的教学与研究。