日前，在中国社科院召开的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”研讨会上，著名刑法学家、北京大学法学院教授储槐植提出：刑法的本性是保障法，而决定各种行政犯罪本性的应该是相应的行政法。我国以外的所有国家以及我国港澳台地区，其罪刑条款只有一部分规定在刑法典中，绝大多数的罪刑条款规定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前为止，我国没有典型意义上的行政刑法，只有附属刑法，而附属刑法只在最后的法律责任中规定违反本法构成犯罪的，追究刑事责任，导致附属刑法“附而不属”，司法实践中适用不便。在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法“附而不属”的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。笔者认为，加强行政刑法及其理论的研究是建构我国“二元制”罪刑规范的关键。

　　从自发产生到自觉研究的过程

　　行政刑法起源于德国，在欧洲传播后又传入亚洲。20世纪旧中国的法律也主要是以移植为主，如1906年的《违警罚法章程》就是参照日本刑法第4编的有关规定颁布的，1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》，这可以说是我国早期的行政刑法立法。根据这些法律，警察官署所作出的违警处断，当事人虽然不服，但无权向审判衙门或其他地方官衙提出呈控。包括后来的北洋军阀及国民党政府也基本承袭了清朝的这些律令。

　　我国第一次国内革命战争时期（1924年—1927年）和第二次国内革命战争时期（1927年—1937年），中国共产党领导的一些解放区也曾制定过一些违警处罚条例。抗日战争时期（1937年—1945年），有些边区或地方政府也制定了一些类似的条例，如1942年2月23日颁布的《陕甘宁边区违警处罚暂行条例》和1942年10月23日颁布的《晋冀鲁豫边区违警处罚暂行办法》等。

　　新中国成立后，早在1957年10月22日第一届全国人大常委会第81次会议上就通过了治安管理处罚条例（2005年修改为“治安管理处罚法”）。与之同时代的还有1957年8月3日国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》，以及1990年12月28日第七届全国人大常委会第17次会议上通过的《关于禁毒的决定》、1991年9月4日第七届全国人大常委会第21次会议上通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等。如果说上世纪90年代之前我国的行政刑法是一种自发的立法过程的话，那么，上世纪90年代初我国学界已开始自觉地关注行政刑法理论研究，并逐步开始指导我国行政刑法的立法与司法实践。具体讲，我国的行政刑法及其理论研究可分为三个阶段：

　　第一，自发产生阶段（1906年至1989年）。行政刑法的立法史早于其学说史，按照将违警罪视为行政刑法内容的见解，显然行政刑法在我国最少也有近百年的历史。行政刑法立法同其他立法一样，也决不可能是完全孤立的，总要有相当的行政刑法立法理论作基础或指导。只不过，这一阶段行政刑法理论研究的确处于一种自然萌发的阶段，整个社会乃至许多理论工作者与研究工作者，并未完全意识到“行政刑法”概念和行政刑法系统理论的存在。可以说，这些都是所谓“自发的”行政刑法立法及实践活动。

　　第二，自觉研究阶段（1990年至2007年）。主要标志是，1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开后，我国法学界才开始真正注意到行政刑法的系统理论研究，包括《行政刑法概论》《行政刑法学导论》《行政刑法学》等著作，《论行政刑法的性质》等论文，均是我国行政刑法在自觉研究阶段的科研成果，同时也体现了自发与自觉两个研究阶段的巨大不同和鲜明对照。

　　第三，快速发展阶段（2007年至今）。随着我国经济与社会改革的深入，行政执法和刑事司法衔接问题的矛盾暴露日益突出，执法与司法实际部门强烈要求对行政执法与刑事司法的界分与对接，2008年11月《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中将“建立和完善刑事司法与行政执法执纪有效衔接机制”列为司法改革的任务之一。在学术界，《行政刑法的一般理论》等专著出版，还有贾宇教授、赵秉志教授等许多学者也先后发表文章。苏州大学刑法硕士点和博士点设有“行政刑法”研究方向，中国人民大学还专门召开了全国性的行政刑法会议等，开始了一个崭新的行政刑法理论时代，故称之为快速发展阶段。

　　定位与方向：由刑法之内转向刑法之外

　　关于行政刑法的定位，从不同的立场和追求可以作出不同的行政刑法定位。从学科归属的角度来看，有行政法说、刑事法说和独立说。

　　行政法说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。显然，这里的“外形”是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。刑事法说认为，行政刑法应当归属于刑法。独立说认为，行政刑法应当成为居行政法与刑法交叉和边缘处的独立法律部门。另外，从行政刑法的研究范围和边界来看，有广义、狭义、中义或实用说。我国主张行政刑法狭义说的学者不多，但主张行政刑法“行政法说”观点的学者实际上就是国内的狭义说。

　　由此可见，这也暴露出我国行政刑法狭义论不周延之处，认为以刑法典或刑法规范为核心内容的行政刑法，甚至不包括治安处罚法和劳动教养的内容，这不仅不符合行政刑法最初创立的本意，也不符合当今我国的实际情况。尤其是在我国刑法并非罪刑规范“二元制”（刑法典和附属刑法）的情况下，在刑法之外的寻找行政刑法的影子更是一种必然。也有学者认为，为了维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，我国应借鉴国外的行政刑罚制度，也即用行政刑法作为刑法与行政法间的“缓冲地带”。这种方案也便于行政处罚和刑事司法的衔接，三者之间彼此协调，将构成一个完整的制裁体系，从而也可弥补长期以来我国刑法“一元制”罪刑规范所带来的不足。

　　当然，行政刑法从刑法之内转向刑法之外后，并不排斥在刑法典中仍然存在行政刑法和行政犯罪。然而，由于我国刑法定罪标准的特殊性——既定性也定量，故从数量上还达不到追究刑事责任的标准，甚至在动用“罚”本身上又涉及“人身罚”和“财产罚”的适用问题，通常“人身罚”和“财产罚”均是刑事性质的“罚”。一些国际性专业会议也十分重视行政刑法中“罚”或“制裁”的性质及其内容的研究。如1989年10月2日至7日在维也纳召开的第14届国际刑法学协会代表大会“决议”中也有类似的表述：刑法和行政刑法之差异主要表现在制裁方法上，适用行政刑法对制裁的种类和严厉程度应作限制，“剥夺和限制个人自由不应该被作为主要制裁和执行措施”，制裁的量“不应该超过刑法所规定的最高量”。由此可见，在行政刑法或特别行政处罚的研究中，应更多地关注“罚”的问题，尤其是同刑法中“罚”的区别，如处罚要轻、不进入刑事登记等。

　　新建构：刑法典与行政刑法的“二元制”并行

　　如上所述，有学者主张在行政法和刑法典中分别建立罪刑规范，也即坚持刑法典和行政刑法并行的罪刑规范“二元制”，以解决附属刑法“附而不属”的问题，以及行政法律中所谓的“追究刑事责任”的空泛导致的没有具体罪名和法定刑的“无意义规定”。当然，真正“二元制”的罪刑规范在过去的立法中也不是绝对没有。清华大学法学院教授张明楷曾指出，在国外“狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称”，也即所谓的“附属刑法”或“附属刑罚”。由此可见，中外行政刑法理论与实践都将行政刑法的核心内容指向行政法中的“附属刑法”。中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文也主张，应尽力促成在网络安全法中直接规定具体的罪刑规范，使得只能在刑法典和刑法修正案中规定具体罪刑规范的一元制转变为真正的“二元制”，使我国的行政刑法真正落到实处，解决“皮之不存毛将焉附”的问题。

　　尤其在我国劳教制度被废止后，面临着重新思考和组合我国行政执法与刑事司法衔接的重要任务，包括一直牵动我国刑法的每一次修订都程度不同地涉及这一问题。加之，长期以来存在的我国刑法“既定性又定量”的构罪标准对行政执法与刑事司法衔接瓶颈的影响，提出“在刑法之外”来建构行政刑法或在行政法中设置“既有罪名又有法定刑”的附属刑法等都是统一的、一致的。以此打造具有中国特色的“二元制”行政刑法与刑法典立法体系，从而有效加强行政执法与刑事司法的衔接，进一步推动我国刑事法治发展进程。

　　（作者为苏州大学王健法学院教授）