适用障碍

　　在这一背景下，电子商务法对于“二选一”的规制就显得颇为引人注目。

　　电子商务法第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”

　　第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

　　清华大学法学院副教授、北京市消协专家顾问陈建民认为，上述两个条款具有极高的现实意义与价值。如今，电商平台对消费者、商户经营者的影响力越来越大，消费者与商户对平台的依赖程度较高。但与平台经营者相比，消费者与商户显然处于弱势地位。“在电商平台与商户不可能具有同等地位的基础上，法律应更侧重保护相对弱者的权益，以维护正常市场秩序，促进电商行业健康发展。”

　　陈建民认为，电子商务法第二十二条集中体现出在互联网经济的背景下，法律已经从保护消费者利益的个体性、保障竞争充分，变成重视规范具有市场支配力主体的行为，从而保障电子商务交易各方的合法权益，保护消费者的合法权益。

　　不过，电子商务法的适用依然存在一定障碍。

　　电子商务法第八十二条规定：违反第三十五条规定，情节严重的，最高可能被处以200万元罚款；而第八十五条规定，滥用市场支配地位，依照有关法律的规定处罚。这里的“有关法律”，主要是反垄断法、反不正当竞争法等法律。

　　北京大学竞争法研究中心副主任肖江平指出，电子商务法属于反垄断法的特别法，对电子商务领域的“经营者”“市场支配地位”等作出特别规定。但从法律规定的逻辑来看，电子商务法与反垄断法部分条款存在逻辑冲突，有可能使其适用存在障碍。

　　中国人民大学法学院教授孟雁北认为，电子商务法第二十二条具有宣誓倡导性的作用，丰富了对市场支配地位考量的要素。对电商平台“二选一”的违法性判断，应遵循个案分析原则，综合考虑平台经营者所处行业的市场竞争状况并结合大量数据，对是否构成市场支配地位以及是否存在滥用市场支配地位的情形加以分析。

　　在新电子商务法施行前，一些案例是从反不正当竞争角度对“二选一”行为予以规制的。例如，浙江省工商局公布的金华市场监管部门查处“美团网”不正当竞争案中，办案机构适用《浙江省反不正当竞争条例》，认定美团强制商家“二选一”构成不正当竞争行为。

　　何茂斌说，行政机关在执法中首先考虑采用反不正当竞争法规制“二选一”行为，是因为反不正当竞争法对违法性的认定相对容易，且执行经验和可参考案例更丰富。同时指出，2018年1月1日施行的新反不正当竞争法对于“二选一”行为的规制也有其局限性，只限于通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。

　　安杰律师事务所高级顾问陈志兴说，如果平台经营者具有垄断地位但没有不合理协议，优先适用电子商务法第二十二条；如果平台经营者没有垄断地位，而只是签订了不合理协议，则应适用第三十五条。