《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》）第二条对破产程序中为债务人继续营业的借款之优先清偿问题作出规定，这也是为解决世界银行营商环境评价指标中的相应问题。在该司法解释出台前，破产程序（主要是重整程序）启动后的借款是否享有优先受偿权，我国法律规定不够明确。企业破产法第七十五条第二款规定，在重整期间为继续营业发生的借款，可约定物权担保而取得优先权，但因其为约定优先权并非法定优先权，对解决上述问题没有意义。该法第四十二条第四项规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，为共益债务。在《破产法解释三》本条规定出台前，从事破产工作的法官和管理人从对法律原则的理解和公平合理的角度，一般都是将借款理解为该规定中“为债务人继续营业而……产生的其他债务”，直接作为而不是参照共益债务优先清偿。这种理解具有合理性，但从法律规定的文义上讲仍不够清晰，且易使人产生误解。虽然从广义上讲，借款可以归入为债务人继续营业而产生的债务，但其一，法律列举的共益债务中未包括这一对继续营业最为重要的项目，有弃重而用轻之嫌，使人疑虑立法本意究竟如何；其二，立法列举的释例“劳动报酬和社会保险费用”的社会属性也与营业借款相差较远。为解决这一问题，本条第一款规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”此规定不仅明确了重整程序中新发生借款享有参照共益债务的优先受偿权，并进一步将其他破产程序中发生的营业借款也涵盖在内，更有利于企业挽救和保障破产程序顺利进行。

　　需注意的是，有的人对此条中的“优先于普通破产债权清偿”存在误解，提出借款能否优先于普通债权中同样具有一定优先清偿顺位的职工及税收债权的疑问。笔者认为，这是因质疑者对普通债权的概念与范围理解有误。破产程序中的普通破产债权是对应于特别债权，即企业破产法第一百零九条规定的“对破产人的特定财产享有担保权”的债权而言的。债权之普通与特别的区别是有无特定财产担保，是否就该特定财产享有优先受偿权。所以，职工债权、税收债权和其他无担保债权均属于普通破产债权的范畴，同样应在新借款之后的顺位清偿。企业破产法第一百一十三条规定，普通债权也按照其不同社会属性分有先后清偿顺位，但这是同一属性债权之间的顺位先后，根本不存在能否优先于完全不同属性的共益债务清偿的问题。本条中之所以规定借款“参照”而不是“按照”共益债务清偿，不是因其与职工债权、税收债权的清偿顺位不明，而是因为企业破产法中对借款的法律地位无明文规定，无法按照执行。还有人认为，本条规定是将新借款能否优先于职工债权、税收债权的决定权交由贷款人和债权人会议自行协商确定，并提出将贷款人的受偿顺位置后从而降低顺位在先的债权人的决策风险，可能提高债权人会议通过的可能。这也是基于上述误解提出的不当观点。在有法律明文规定的情况下，当事人可以自愿协商放弃或调整权利、改变法定清偿顺序，但这并不表明必须通过协商才能确定已有法定权利是否存在，能否行使。法定权利是不需要协商确定的，将法定权利理解为协商权利是错误的。如果对借款的清偿顺位还需要协商确定，司法解释就没有存在必要了。这种观点不仅不符合本条的立法导向，而且把市场供求和风险承担关系完全搞反了。在破产程序中，不是银行等追着给债务人借款，而相反，因清偿风险严重，即使对贷款人优先受偿都难以借到钱，没有贷款人求着债权人会议通过借款决议，所以借钱时将贷款人的法定受偿顺位再置后是不切实际的。如赋予职工债权、税收债权对借款的优先清偿讨价还价的权利，最终只会是浪费时间，给达成借款协议造成不必要的阻碍，使债务人和债权人的权益受损。

　　本条规定新借款不能优先于对债务人特定财产已享有担保的债权清偿，笔者认为，有所不妥，过于绝对化，对此应根据借款用途确定。如果借款（或其部分，下同）是用于提升特定担保物的价值，为担保债权人的利益而发生，遵循谁受益谁付费的原则，借款应优先于该担保债权受偿。如房地产企业的重整中，新借款用于续建已设置抵押的未完工房地产项目；在造船企业的重整中，新借款用于对已设置抵押的未完工船舶续建，则这些借款均应优先于对该项房地产和船舶的抵押债权受偿。如不承认借款此时对原有担保物权的优先权，就不可能有人会为企业重整提供借款，没有重整的成功，担保债权人的利益也会受到严重损失。

　　还有一点需要注意，本条规定可参照共益债务清偿的“借款”，专指单纯借贷法律关系形成的借款，不包括重整计划中约定的投资者的投资款。有些投资款可能也具有借款的名义和外观形式，但其并非简单的借款，而是有其他利益作为目的和（综合）对价的，如有偿或无偿取得企业控制股权等。这些投资款往往是多重法律关系的叠合，且相互牵连，所以其法律性质、清偿顺位、有无优先权等应根据重整计划的谈判和约定确定，不能仅依据本条便取得参照共益债务清偿的优先地位。

　　本条第一款中还规定了借款的法定程序，即“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款”。只要是履行了上述程序的借款，就应获得参照共益债务优先清偿的法律地位，即“人民法院应予支持”。即使管理人拿到借款后没有用于继续营业，或者用于经营但未取得预期收益甚至亏损，也不影响该借款参照共益债务优先清偿的权利。本条规定对企业破产法第六十九条第四项中债务人借款的规定在程序与权限上做了调整，将用于继续营业的借款排除出该规定适用范围之外，在程序上由管理人“及时报告债权人委员会”，修改为“经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可”。这是因为将该借款参照共益债务优先清偿，会直接影响到债权人的利益，所以要经债权人会决议或法院许可，以体现慎重保护之意。有的人主张，管理人参照共益债务清偿上述借款时要报告债权人委员会，由其按照《破产法解释三》第十五条的规定行权，还提出管理人应将借款列入债权表，出借人有异议可以提起破产债权确认之诉。笔者认为，这种理解是错误的，不仅与实际情况不符，而且违背立法关于共益债务应随时由债务人财产优先清偿的规定，将会对实践中利用借款解决债务人继续经营造成不利影响。笔者认为，在债权人会议就某一项具体借款作出针对性决议，或法院直接许可某一项具体借款时，该项借款在法律上的性质就已经确定，具有参照共益债务清偿的优先权利，这一优先权利的产生与债权人委员会事后是否同意无关。是否借款及借款清偿地位的确定，是债权人会议或者第一次债权人会议召开前法院的职权。从属于债权人会议的债权人委员会对债权人会议决议是没有质疑或否决权力的，更无权推翻法院的许可，所以管理人对借款的清偿不需要再报告债权人委员会。此外，上述借款均发生于破产程序中，且大多是在破产债权已经完成确认程序、债权表已经法院裁定确认后才发生的，客观上已无法列入债权表，更何况共益债务根本就不需要列入破产债权的债权表。在法院许可借款的情况下，还要求司法解释明文规定有权参照共益债务获得清偿的贷款人去提起所谓“破产债权”（而非共益债务）确认之诉，显然既不符合实际也不符合法律程序。

　　本条第二款规定了前述借款设定有抵押担保时新旧担保债权人的清偿顺位等问题。企业破产法第七十五条规定：“在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。”本条第二款规定：“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”因第二条第一款已规定，破产程序中为债务人继续营业提供的借款，应参照共益债务优先清偿。因此，破产程序中发生的设定抵押担保的营业借款，是享有别除权的优先受偿权和参照共益债务清偿的双重优先权保障的。也就是说，该担保债权因担保物不能足额清偿而转化为无担保债权的部分，仍可享有参照共益债务清偿的优先权。