在对敲交易中，行为人的股票账户总是在进行有针对性的、反向的低买高卖操作，对于行为人而言其此时基本不存在亏损的可能性。事实上，对于行为人是否获利，以及获利多少的判断应以最后一次交易匹配成功为时间点，对账户内的资产数额与实施对敲交易前的资产数额进行比较，因多次对敲交易而获取的差额利益，便是行为人的获利数额，也即其盗窃行为的盗窃数额。然而，的确由于行为人的行为造成了被害人的损失，对这些损失若不作评价也使得评价不够充分，对此，建议将其作为量刑的参考数额予以把握。

　　大数据时代的到来，在为大家参与金融活动提供便利的同时，也大大增加了股票账户等金融身份认证信息的失窃风险。行为人不用实际接触被害人，直接通过向数据中间商购买股票账户密码、向用户设备植入木马程序或者采用暴力拖库、撞库的方式，便可获取他人股票账户密码。当行为人在获取股票账户密码后多会选择实施操纵他人账户高买低卖，同时在自己账户上进行高卖低买同一股票的对敲交易行为，通过反复实施上述行为以获取股票差价的方式谋取不正当利益。

　　对于盗用他人股票账户进行对敲交易行为性质的认定，虽存在民事无权代理、诈骗罪、盗窃罪、操纵证券期货市场罪等不同意见，但从目前研究看，基本已在盗窃罪上达成了共识，其中，争议主要集中在应以何种标准认定该行为的盗窃数额。目前，主要存在三种观点：观点一，被害人损失数额标准说。持该说者主张，以被害人的损失数额为盗窃数额，但同时认为应将行为人为实现其非法占有目的，在被害人的股票账户上进行盗买盗卖时付出的必要成本予以扣除。观点二，对敲交易循环买卖交易累计额标准说。持该说者主张，将涉案的对敲交易循环买卖交易额累计计算为盗窃数额。同时认为，由于盗窃罪是对个别财产的犯罪，所以，应该肯定每一次对账户内股票和资金的盗窃行为应有所评价，并体现为累计计算。观点三，获利数额标准说。持该说者主张，将行为人对敲交易的获利数额作为盗窃数额。笔者支持第三种观点，但认为应该将被害人受损数额作为量刑参考。主要理由如下：

　　第一，以损失数额为标准不符合盗窃罪的基本规范结构，且在盗买盗卖股票交易案件中没有操作可行性。在股票交易市场中，除了在集中竞价阶段采用最大交易量优先原则撮合成交外，在连续竞价阶段是按照“价格优先，时间优先”原则竞价成交。如此，行为人将被害人账户中的股票抛出后，可能会受到价格、时间等多重影响，致使行为人不能顺利将抛出的被害人账户中的股票买入自己账户中，最终很多次交易都会造成被害人损失，但行为人只实现了对反复买卖过程中的买卖差额款项的非法占有。事实上，对该部分差额的非法占有也是行为人实施犯罪行为的目的。如若按照损失数额计算盗窃数额不符合盗窃罪的“破坏占有+建立占有”的基本规范结构，因为，虽造成了被害人的损失，但行为人对损失中的相当部分内容并没有建立占有。

　　本文所说的没有可操作性是指，由于股票交易受市场影响较大，股票价格会随着市场变动时刻处于变动状态，以不同的时间点判断被害人的受损数额将直接影响到最终对盗窃数额的计算结果，这就会使最终的盗窃数额判断呈现出不应有的随意性与不确定性。当被害人股票账户上被迫买入的股票持续上涨，出现损失负数时，如若按照损失数额计算盗窃数额，必将出现轻纵犯罪的不利后果。

　　第二，以对敲交易循环买卖累计交易额为标准存在重复评价问题，且混淆了本案情形与盗窃罪的连续犯间的关系。实际上，受制于股票交易制度的约束，每次对敲交易中行为人都需要付出相应的股票或者资金，而这些股票与资金尽管会逐次缩水，但最终还会再次进入到被盗股票账户。如果对每次对敲交易后被盗股票账户中剩余的股票价值或者说资金进行累计计算，并认定为盗窃数额，将不仅会违反禁止重复评价原则，而且还使得实施对敲交易式股票盗窃行为不可缺少之犯罪成本变相成为盗窃数额，这也不符合常理。

　　同时，这也很难解释，为何行为人在一个概括盗窃犯意支配下针对同一个财产犯罪对象连续实施了分次盗窃行为，最终被认定的盗窃数额会超出该犯罪对象的全部价值。主张累计计算的学者或许混淆了盗窃罪的连续犯与本案情形，盗窃罪的连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施多次盗窃犯罪行为，触犯盗窃罪的犯罪，对之犯罪数额应累计计算，且在这种情形下，每次盗窃行为的犯罪对象均不相同。而盗用他人股票账户进行对敲交易行为最终所欲侵犯的财产对象，只是被盗用股票账户中原有的股票价值或者资金，但行为人主观认知中的犯罪对象始终如一，即为其所控制股票账户的股票价值或资金。因此，针对单一股票账户实施盗窃行为，其盗窃数额必然不会也不应该大于该账户内的原有股票价值或资金。

　　第三，将获利数额作为盗窃数额，将受损数额作为量刑参考既不会轻纵犯罪，也有法律依据可循。根据1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第13项规定“盗窃行为给失主造成损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节”。后来，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》即便对前一解释作了较大变动，但还是坚持了将盗窃数额与损失数额分别看待，并在第4条第2款中重申“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑”。这说明司法机关在盗窃数额的认定上，有意识地对损失数额与盗窃数额进行了区分。因此，将低于受损数额的获利数额作为盗用他人股票账户进行对敲交易案件中的盗窃数额更加符合上述司法解释的规定。此外，从主客观相统一认定犯罪的立场看，行为人在实施对敲交易型盗卖股票行为时并不是想要直接获取被害人股票账户中的全部资金，而是试图通过反复对敲交易获取买卖的差额利益。这种差额利益也是行为人实施盗窃行为所欲非法占有的财产。

　　论者可能会提出，假设犯罪嫌疑人通过对敲交易式证券盗窃不但没有获益，反而有所亏损，难道就能因此否定犯罪嫌疑人的行为所具有的社会危害性吗？对此，笔者认为，当然不能因此否定犯罪嫌疑人的行为所具有的社会危害性，但该质疑同样不能成为否定以获利数额为盗窃数额，以损失数额为量刑参考的认定标准之合理性。在对敲交易中，行为人的股票账户总是在进行有针对性的、反向的低买高卖操作，对于行为人而言其此时基本不存在亏损的可能性，因为无论其如何交易最终都会有被害人股票账户为其托底，至多也只是交易未匹配成功，对行为人而言不会因为对敲交易行为的实施而遭受任何损失。事实上，对于行为人是否获利，以及获利多少的判断应以最后一次交易匹配成功为时间点，对账户内的资产数额与实施对敲交易前的资产数额进行比较，因多次对敲交易而获取的差额利益，便是行为人的获利数额，也即其盗窃行为的盗窃数额。然而，由于行为人的行为的确造成了被害人的损失，对这些损失若不作评价也使得评价不够充分，对此，建议将其作为量刑的参考数额予以把握。

　　（作者单位：上海市人民检察院第一分院，华东政法大学）