对一些基本法律概念仍存在一些模糊认识，甚至因此产生对修法精神的误读，一定程度上影响了法律的实施。因此，有必要进一步辨析和厘清涉及《民办教育促进法》《实施条例》的一些基本法律概念。

　　《民办教育促进法》自2016年修订以来，2018年又进行了少量修订。目前国务院及其有关部门正在推动修订《民办教育促进法实施条例》，《民办教育促进法实施条例（修订草案）》曾面向社会公开征求意见（以下称《条例草案》）。法律、法规修订过程中，教育界、法学界进行了很多讨论，但对一些基本法律概念仍存在一些模糊认识，甚至因此产生对修法精神的误读，一定程度上影响了法律的实施。因此，有必要进一步辨析和厘清涉及《民办教育促进法》《实施条例》的一些基本法律概念。

　　盈利性与营利性

　　2016年《民办教育促进法》修订的核心问题是分类管理，即将民办学校分为营利性和非营利性两类，分别采取不同的管理政策。

　　有人反对民办学校分类管理，认为民办学校不能营利就无法获得收入、实现发展。其实这混淆了营利和盈利的概念。

　　“盈利”是一种事实描述、状态描述，如果一个组织或者一项活动（主要是经济活动）的产出是大于投入的，就可以说它是盈利的。而“营利”是一种目的描述、价值描述，即把获得盈余作为组织目标。

　　区分营利性和非营利性的关键不在于是否盈利，而在于盈利能否分配，这一原则从基本法上即2017年颁布的《民法总则》中得到确认，新颁布的《民法典》亦作出规定。非营利性民办学校也可能会有盈利（办学结余），营利性民办学校也可能没有盈利，2016年修订的《民办教育促进法》已对此作出了清晰的规定。

　　非营利性与公益性

　　根据《民法典》，非营利法人与营利法人的根本区别在于能否向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。是否具有营利性，与是否具有公益性，没有必然联系。

　　一方面，并非所有非营利法人都是公益性的。非营利法人包括事业单位法人、公益性社会团体法人、互益性社会团体法人、捐助法人等，其中互益性社会团体法人就不具有公益性，它的设立目的是为了会员的共同利益。

　　另一方面，并非所有营利法人都是非公益性的，营利法人也可以是公益性的。比如《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》把国有企业分为商业类和公益类，公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标。

　　教育本质上都是培养人，教育的公益性源自其具有正的外部性，公益性是教育活动的天然属性，是由教育自身的性质和功能决定的。《条例草案》规定教育行政部门建立民办幼儿园、中小学专任教师劳动聘任合同备案制度，建立统一档案，记录教师的教龄、工龄，统一管理、平等对待，这里没有区分公办和民办，没有区分营利性和非营利性，其立法理念也源于对教育事业公益性的认识。

　　非营利性与普惠性

　　营利性和非营利性是规定法人属性的，普惠性与非普惠性是规定服务定位的。

　　普惠性强调教育的可及性，即能为最多数民众所享有，与机构法人属性没有直接关联。非营利性不一定是普惠的，如美国很多私立大学学费很高，不能普遍惠及社会群体，但它是非营利性的。营利的也不一定是不普惠的，许多营利性机构提供了如水、暖、公交等基本公共服务，普遍惠及了社会群体。

　　普惠性现在还不是一个法律概念，有关政策文件中使用此概念，主要是指普惠性学前教育。目前的学前教育政策往往把普惠性和非营利性挂钩，实践中一些幼儿园特别是农村幼儿园虽然是营利性的，但其服务对象为困难群体，收费也较低，公平、可及，将其排斥在普惠性政策之外，不利于吸引社会力量举办此类幼儿园，进而可能影响学前教育供给水平。

　　在当前学前教育资源紧缺的情况下，可考虑政府通过购买服务等方式，委托部分优质营利性幼儿园提供普惠性服务。当然，要建立评价和监督机制，保证服务质量。

　　国家性与社会性

　　反对《民办教育促进法》修改的另一个重要观点是“充公论”或“国有论”。这种观点认为，民办学校分类管理后，如果选择营利性，成本太高活不下去，相当于“等死”；选择非营利性意味着捐赠，就是一种“充公”。

　　我们长期以来认为非公即私。事实上，在私人和政府之间还有一个“社会”。非营利性民办学校既不是个人的，也不是政府的，而是属于它自己或者说是属于社会的。《条例草案》规定了无举办者办学的情况，进一步说明了非营利性民办学校作为社会公共组织的性质。

　　分类管理后，现有民办学校（指2016年修订的《民办教育促进法》实施前设立的民办学校，下同）选择登记为非营利性民办学校，学校财产并不会收归国有，而是作为学校法人财产由学校法人所有和管理使用，学校终止时剩余财产继续用于其他非营利性学校办学。学校的举办者除了不再获取合理回报以外，仍然享有举办权，这种举办权主要是基于章程的管理权。

　　教育产品与教育服务

　　很多人认为，学校的“产品”是学生，学生（毕业生）不能由一个营利性的组织来“生产”，因此反对出现营利性学校。

　　这种观点混淆了教育产品与教育服务享用者的概念。学校的产品是教育服务，学生是服务享用者，甚至在某些教育类型中是消费者。教育服务（义务教育和特殊类型教育除外）可以由国家提供、社会组织提供，也可以由营利性机构提供，教育服务的生产方式不能决定教育服务的性质。

　　当然，由于教育（特别是学历教育）活动的长期性、复杂性，教育评价的滞后性、模糊性，教育对象的自觉性、发展性以及教育权益损害的难救济性，决定了学历教育机构的主体是非营利性的，而营利性教育机构主要体现在职业关联性较强或非学历教育的领域。随着教育的发展，营利性教育机构将在知识性教育资源供给方面发挥越来越重要的作用。

　　出资与投资

　　《民办教育促进法》一直用的是出资的概念，而不是投资的概念，这是一个非常关键的区别。

　　在2016年《民办教育促进法》修订前，出资人所获合理回报的性质是奖励而不是利润，在立法技术上也把合理回报的规定放在“扶持与奖励”这一章。

　　2016年修订的《民办教育促进法》公布前，教育法律法规没有承认对教育的投资行为，而且明确任何组织和个人不得以营利性为目的举办学校和其他教育机构。2016年修订的《民办教育促进法》实施后，出资人对营利性民办学校的出资可以视为投资，据此分配办学结余，并在学校终止时分配剩余资产。在举办非营利性民办学校的情况下，出资人的出资实际上就是一种捐资。

　　补偿与返还

　　学校终止时如何处置剩余财产，是“返还”还是“补偿”？这两个概念是有本质区别的。

　　“返还”意味着学校财产中出资的部分属于出资人，而“补偿”则意味着学校的财产不属于出资人，学校解散时综合考量出资、办学成效和办学结余等情况，对出资人给予一定补偿或奖励。1997年《社会力量办学条例》使用了“返还或者折价返还”的概念，但不能据此得出举办者对学校全部财产拥有所有权的结论。2016年修订前，《民办教育促进法》对剩余财产只是规定了“按照有关法律、行政法规的规定处理”，但并没有专门法律法规对此作出规定。如果按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》和财政部发布的《民间非营利性组织会计制度》，学校终止时出资人不能主张剩余财产的返还。2016年修订的《民办教育促进法》规定，现有民办学校选择登记为非营利性的可获得补偿和奖励。在适用“返还”还是“补偿”问题上，《民办教育促进法》修订前后一以贯之。

　　实践中有一种观点认为，选择营利性办学的，补缴土地出让金、缴纳税费等之后，剩下都返还出资人。这种观点也是对法律的误解。选择营利性，出资人获得的实质上也是补偿和奖励，缴纳税费、补偿和奖励出资人后，剩下的是原民办学校的办学积累，应为学校法人而非出资人所有。当然，补多少、奖多少，要根据学校具体办学情况、出资情况来决定，法律不禁止大部分甚至全部奖励出资人，但其性质不是返还。

　　通过对上述法律概念的分析可知，2016年修订的《民办教育促进法》并没有减损和剥夺出资人或举办者的权益，而是为其权益提供了法律保障。《条例草案》在新修订的《民办教育促进法》基础上进一步照顾了举办者和出资人的权益和诉求，规定了现有民办学校举办者和出资人可以通过转让举办权的方式，不待学校终止即可实现获得补偿和奖励的权益；规定了举办者在遵循公开、公平、公允原则的前提下，可以和学校进行关联教育，并获得合法收益等。当然，草案能否最终成为定案，还有待时间检验。

　　（作者单位：中国人民大学教育学院）