党的十八大报告强调，要“实施知识产权战略，加强知识产权保护”，把知识产权的创新和保护提到了前所未有的战略高度。近年来，我国深入实施国家知识产权战略，加强知识产权保护力度，取得了辉煌成就。但不容否认的是，现阶段我国知识产权侵权事件频繁发生，知识产权保护机制的诸多问题不断暴露。引发这种状况的原因之一即在于，我国现行法律对知识产权侵权赔偿的法定标准很低，而取证、鉴定等维权成本较高，从而极大地降低了侵权人的违法成本，挫伤了权利人的维权动力。基于此，有必要在知识产权法领域构建惩罚性赔偿制度。所谓惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭作出的赔偿数额远超实际损害数额的赔偿。在知识产权法领域引入该制度，不仅可以较好地保障权利人的物质利益和精神利益，而且能够产生威慑和警示作用。

　　明确惩罚性赔偿的适用范围。在确立了惩罚性赔偿制度的国家，惩罚性赔偿适用于侵权领域是没有争议的。至于在合同领域能否适用惩罚性赔偿，各国做法不一。惩罚性赔偿不仅可以适用于知识产权侵权领域，也可以适用于知识产权合同领域。首先，惩罚性赔偿的“惩罚”所主要针对的是应受苛责的行为，而不论是在侵权案件还是在合同案件中，都有可能出现恶性极高的行为；其次，在现实中经常出现同一行为既是违约行为也是侵权行为的情况，合同责任和侵权责任此时会发生竞合，这使得在涉及合同的案件中一概排除惩罚性赔偿根本就不可能；再次，知识产权领域的合同与传统的合同有所不同，在知识产权合同中，尽管违约行为在法庭上容易得到证明，但其合同标的却是无形的知识产品，一旦一方违约，违约行为给对方造成的损失是无法估量的。有鉴于此，在知识产权合同领域适用惩罚性赔偿，使违约方得到应有的惩罚，对潜在的违约人进行有力的威慑，有利于维护交易安全和市场的交易秩序，使当事人的利益得到有效保护。当然，正如不是任何知识产权侵权行为都适用惩罚性赔偿一样，知识产权合同也不是在任何条件下都得适用惩罚性赔偿，由于惩罚性赔偿具有较强的制裁属性，将其适用于以私人自治为核心的合同领域时必须相当谨慎。

　　规定惩罚性赔偿适用的构成要件。只有符合惩罚性赔偿构成要件的行为，才能适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的构成要件至少包括两个方面：一是主观条件，即行为人是否存在故意或重大过失。在知识产权领域适用惩罚性赔偿的国家，都将故意作为主观条件，重大过失是否包含在内，各国的做法并不一致。笔者认为，惩罚性赔偿关注的是行为人的主观过错状态，只有在那些行为人主观过错较为严重的情况下，才能适用惩罚性赔偿。而故意是过错中最重的一种，行为人明知自己的行为会产生对他人不利的结果依然实施该行为，或者能够预见自己的行为会发生对他人不利的后果而我行我素，这是对他人利益的公然漠视与极不尊重，理应适用惩罚性赔偿。此外，由于不管在知识产权侵权领域还是在知识产权合同领域，一旦损失发生就无法恢复原状，因此，当行为人主观上仅具有重大过失时也适用惩罚性赔偿。二是客观条件，即行为后果是否严重或情节是否恶劣。行为后果的严重与否和情节的恶劣程度与行为的受谴责机率有关。一般而言，行为后果越严重或情节越恶劣，行为应受谴责的可能性就越大。但是，行为是否造成严重后果并不是适用惩罚性赔偿的必备条件。在行为人主观上存在重大过失的情况下，适用惩罚性赔偿才应考虑行为的后果是否严重；而当行为人主观上存在故意，或行为人存在其他恶劣情节，如手段恶劣、多次侵权、侵害行为被发现后或经权力机关处理后继续侵权等情况下，行为即使没有造成严重后果而只造成了一般的侵害后果也可以适用惩罚性赔偿。至于何谓后果严重、何谓情节恶劣，应在法条中设立一些参考因素，由法官结合具体案件予以确定。

　　确立惩罚性赔偿数额的认定标准。从各国的立法与司法实践来看，赔偿数额的确定方式主要有两种，一种是根据实际损害或非法获利的倍数确定赔偿数额，如美国和我国台湾地区的立法，这种确定方式是以实际损害或非法获利能够查清为前提的。而实践中，我国绝大多数知识产权案件中的实际损害和非法获利均无法查清。另一种是直接规定赔偿金额的上限及下限，如加拿大的立法。这种做法在实际操作中可能出现下限过高或上限过低的问题，而且这种僵硬的规定会使赔偿数额不能随着经济的发展而变化，难以真正维护受害人的利益。事实上，惩罚性赔偿无论在确立还是在最终数额的确定上都更多地加入了各种价值判断的因素，也正是惩罚性赔偿的这一特征决定了该类赔偿数额的不确定性。因此，不宜用一个固定的标准或限额来确定惩罚性赔偿金，如果赔偿数额是确定的，那么侵害者有可能会将可能存在的风险提前转嫁给消费者，无法从根本上发挥惩罚性赔偿制度的威慑和惩戒作用。笔者建议，对于能够查清损失或所获利润的，惩罚性赔偿数额的确定应以查清的损失或所获利润的一定倍数计算；对于无法查清损失或利润的，则可以规定惩罚性赔偿金的最高上限，具体赔偿数额由法官综合考虑行为人的主观恶性、行为造成的后果、被告方的承受能力、知识产权本身的价值等因素来确定。此外，还应当充分考虑情节特别严重情况的特殊赔偿标准，即如果行为人的主观特别恶劣，并且造成非常严重后果的，惩罚性赔偿额的确定可以不受倍数与赔偿最高上限的限制。（作者单位：石家庄经济学院）