营业员的加班工资如何计算？上班时做私事遭开除，该如何裁决？互联网平台与送餐员有无劳动关系？现在，越来越多的劳动争议案件呈现新问题、新疑点或新难点，本期讲述邀请闵行区劳动人事争议仲裁院的仲裁员们，来讲讲处理这些案件背后的故事。

　　如何计算营业员加班费？

　　对于劳动仲裁而言，最为繁琐的案件当属加班工资案件：核算加班期间的每日出勤和加班工资支付情况实属常态，若碰到出勤不规律的岗位，什么调班、额外加班……往往一个人的情况就需要我们静下心来用几个工作日才能统计完成。如果再遇到那些工资结构组成混乱多变的，一个加班工资计算基数都要我们细细计算，没有三五天，基本上是无法写出裁决的。

　　还记得曾处理的一起三名商场女营业员加班工资的案件，她们的情况至今让我们印象颇深。随着网购兴起，她们所工作的店里客流明显减少。她们的销售业绩也不太理想。由于工作原因，她们每月工作时间都将近250小时，但月收入只有3000元左右，很多时候一天也做不成一笔生意，这就意味着她们这一天没有任何提成。在庭审中，她们与用人单位双方在庭上对出勤情况争论颇多，最让我们头痛的要数加班工资基数问题，即所谓“固定加班工资”是否应该计入基数？因为每月工资单中都明确有此项目，作为当事人应心知肚明，且她们从来没有提出过异议，如果不计入，她们的收入减去这部分加班工资后就更加少了；如果计入，不但提高了计算基数，也否定了单位曾经支付过加班工资的说法。

　　在处理案件中，我们注意到了这三名女职工的情况：三名女职工都是三十多岁，正是上有老下有小的年纪，按每天12小时的工作时间计算，已远远超过了正常工时制下的法定工作时间，且全年所有的法定节假日几乎没有休息。因此在裁决中，我们选择支持了她们的诉求，因为根据规定，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定，约定不明的，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

　　或许有人疑惑，营业员的工作强度并不大，如果没有顾客光临，整天只需在岗位上等候，要给这么多加班费吗？然而，在我们看来，无论这三名女职工的工作强度如何，她们付出的这么多工作时间却是不争的事实。这也是我们支持她们诉求最主要的原因。

　　可否开除上班干私事的职工？

　　对于仲裁裁决的案件我们要做到事实清晰、适法准确，这都需要我们花大量的时间和精力去处理，另一类需要耗费大量精力的案件当属调解案件。在许多适合调解的案件中，很大部分矛盾并非是一方绝对过错造成的，而是双方都有责任。针对此类案件，只要调解得当，往往都能圆满解决。

　　小张是某公司员工，进公司已四年。2017年8月，公司以小张多次在上班期间利用公司电脑上网办理私事，违反公司规章制度为由解除与其劳动关系，小张对此不服，提出仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　庭审时，小张只承认曾有一次在上班时间上网办私事，认为公司的除名决定太过严厉。公司则称，除了上网办私事外，小张还在上班时间睡觉，负责人发现后当场向其提出口头警告，然其未予改正。双方在小张是否存在上述违纪行为及公司是否对其提出警告陈述不一。公司的管理制度规定员工上班期间不能上网做与工作无关的事，发现一次给予警告处分，发现两次扣奖金，发现三次以上情节严重的可给予开除处理。

　　基于庭审的情况，我们在庭后对双方采用“背靠背”的方式进行调解。我们与小张详谈后得知：公司一年前换了经理，原来的经理对员工管理较松，只要员工能完成业绩和处理好自己的工作，对员工工作时间上网办私事的事从不过问。又因小张业绩出色，原来的经理对小张很器重。新来的经理对员工管理严格，因此小张也确实存在抵触情绪。前不久，新任经理曾因对业绩不满而责骂小张。小张认为公司真正的解除原因是对他业绩不满。而我们与公司方委托代理人详谈得知：公司对小张多次违纪的事实未予记录或让小张书面确认，但公司与小张解除劳动关系不单是因为小张违反了公司规章，更主要是因为小张与现任经理相处不融洽、业绩下滑。

　　在了解了情况后，我们以小张认识到自己的错误、公司方确实无证据证明小张严重违纪，这两个为切入点，我们向公司方阐明公司需要对解除劳动关系的合法性进行举证。现公司方未有足够证据证明违纪，因此公司方在仲裁、诉讼中均存在很大风险；对于小张方面，我们也通过摆事实、讲道理，让他明白了自己的行为确实严重违反了公司规章，并让他认识到公司与他解除劳动关系并非无理由。最终，在反复、耐心地劝导下，双方就解除补偿一事协商达成一致，并签订了调解协议。

　　平台与送餐员有无劳动关系？

　　互联网飞速发展创造了大量的就业机会，也给劳动关系管理模式带来了不少新难题。我们最近办的就是一起有关外卖送餐员发生工伤的案件。

　　劳动者是某平台的外卖送餐员，在送外卖的路上发生交通事故，导致其左侧偏瘫，构成四级伤残，要求确认与单位之间存在劳动关系，继而要求认定工伤。在第一次庭审中，劳动者本人并未到庭，到庭的是劳动者的父亲、叔叔及其委托代理律师。单位在整个庭审中均否认双方之间存在劳动关系。从劳动者提交的证据及双方的陈述看来，劳动者所处就业形态属于新业态的就业模式，严格从传统“三性”角度审查，很难被认定为劳动关系。同时根据提交的银行交易记录来看，向劳动者支付报酬的并非被申请人，而是该平台公司法定代表人开办的另一家公司。因此，单位在庭上当即表示：“劳动者告错了对象。”

　　庭后，我们都对此案件开展了热烈讨论。有人提出，应当下载APP体验一下使用过程，看看软件具体的运行模式如何、是否需要签订用户协议、协议内容如何等，估计问题也可能迎刃而解了。随后，我们都注册成为了送餐员。在注册过程中，网络平台要求用户阅读一份类似用户协议的告知书，用户同意后才能正式注册，并开始接单。该协议中，明确表示“骑手”与涉案公司之间不形成事实上的劳动关系，“骑手”同意与第三方公司签署《兼职劳动合同》。

　　之后，我们又组织了一次庭审，到庭的依然是劳动者的父亲、叔叔及其委托代理律师。当我问委托律师时，劳动者的叔叔表示他知道如何使用这个APP。原来，劳动者的叔叔曾是这个网络平台招用的第一批送餐员，这批人员均与劳务派遣公司签订劳动合同，并由派遣公司为他们缴纳社会保险。其叔叔还介绍了劳动者进入该行业工作，却是与第三方公司签兼职协议。

　　在其叔叔的介绍下，我们得知了整个平台送餐员的工作模式：通过手机网上下载的APP，注册填写详细的个人信息，经平台审核通过后，完成考试答题和简单培训，就能使用APP接单。送餐员通过平台申请配送区域范围，平台据此分配订单。除电瓶车故障等特殊情况外，被派单的送餐员必须要接受订单的派送。特殊情况下拒绝派单，必须事先向区域管理者申请、说明原因，并获得同意。完成平台基础的跑单量后，通过平台审核5个工作日后可申请提现，多劳多得。送餐员与平台签订网上用户协议，具体协议内容会因不同时期的版本更新而有所不同。只要当日上线接受派单，平台就会从其每天的跑单收入里，自动扣除1元为其购买意外险，但该款项具体交给了谁，公司是否真为其购买了意外险并不清楚。由于没有进一步证明劳动关系的证据，因此我们也未确认其与平台公司方面的劳动关系。

　　这名劳动者的情况，在如今网络平台丛生的市场中并不少见。送餐员与平台之间的关系，这既需要劳动者提高意识，明确双方签订的每一份文件、合同的内容、意思，同时也需要这些平台企业提升保护劳动者安全的意识，且不能让劳动者与第三方公司签订劳务协议、劳动合同后撒手不管。

　　除此之外，也需要社会多加关注，考虑在社会保障、劳动保护等方面进行立法保护，最起码在社会保险等方面给予从业人员托底保障。这是劳动者期待的，也是我们作为法律人所期待的。