是否应完善刑事立法予以惩戒

　　在王岳看来，其实有学者很早就提到关于涉及遗传信息的违法行为应该追究相应刑事责任，“但目前我国刑法中并没有相关立法。国家应当对此类事件迅速立法，严格监管”。

　　对此，郑雪倩也认为，实际上我国目前对药品和医疗器械的临床试验都有相关规定，对干细胞的限制也是一个伦理的原则。对于能否进行临床科研试验，针对基因这个问题没有明确规定。“按照当前的法律，层级都稍微低一些。如果将来再发生这样的问题，怎么处理、按照哪个法律规定处理，可能存在问题。所以，针对干细胞技术的发展，新技术的应用还是要有明确规定”。

　　在郑雪倩看来，针对这种基因编辑行为，“在立法层面上应该考虑对基因的管理。过去科研管理的监管都是侧重药品和医疗器械，今后也可以考虑将基因操作上的科研、临床技术应用的管理上升到法律层次。相关规定在成熟以后再上升到法律层面，或许才能发挥最大的作用”。

　　对此，刘立杰也建议借鉴各国经验，加强包括刑事立法在内的相关立法，对从事基因治疗的医师苛以严格的注意义务，并对未尽义务的医师予以惩戒，这是保障患者权益和维护人类社会发展秩序的重要措施。

　　王岳的意见则是——政府部门恢复行政审批、专家共同体规范伦理委员会准入、立法机关尽快出台刑事立法修正案。

　　作为刑法专家，北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长、博士生导师彭新林则认为，刑法虽没有明确法律条文，但也不是无能为力。

　　“刑法对于基因编辑行为没有专门的法律条文，但这并不是说刑法对此无能为力，要辩证看待。”彭新林说，刑法对于类似的行为，比如过去的“非医学需要鉴定胎儿性别”都没有专门的法律条文规定，“但是如果这个实施的主体没有取得医师资格证的话，可以以‘非法行医罪’论处”。

　　不过，彭新林认为，这其中还存在漏洞，如果是有医师资格的医生实施，就不构成“非法行医罪”；如果没有达到情节严重，比如修改基因后没有造成胎儿缺陷，也无法用“非法行医罪”论处；而且如果没有造成后果，也不能用过失伤害致重伤、过失伤害导致死亡等追究其刑事责任。

　　对此，根据媒体的报道，目前尚无法获知贺建奎团队特别是具体执行此次基因编辑操作的工作人员是否具有执业医师资格。

　　“如果具有相应资格，则无讨论刑事风险的必要，如果相应人员没有执业医师的资格，从更为宽泛的医疗行为理解，则根据刑法第三百三十六条的规定，不排除相关人员有构成非法行医罪的法律风险。”刘立杰说，当然，也要注意到，医疗实验和医疗科研行为是极其复杂、专业并具有相当危险性的行为，如果医务人员动辄得咎，则必然滋生防御性医疗，使医学技术停滞不前，最终遭殃的仍将是社会大众。因此，法律对于医务人员的行为既要保持相当的警惕，鞭策其恪尽职守；同时，法律也要保持一定的谦抑性，以利于医务人员进行必要的医疗探索，增进大众的福利。

　　“其次，基因编辑属于科学研究，这种现象虽是违法医学伦理的，但是否应按犯罪来处理还值得斟酌。”彭新林说，刑法认定一个行为构成犯罪是有一定条件的，“第一，行为必须具有严重的社会危害性；第二，行为要有一定的普遍性。对于一个特定的行为，甚至很少发生的行为规定犯罪，刑法的可执行性不大，是没有必要的”。

　　在彭新林看来，基因编辑行为具有社会危害性，一旦基因修改错误，造成严重后果就会触犯法律，“这些修改基因长大的孩子，会不会导致代际的传递，也是我们要考虑的范畴。这是有社会危害性的，违背医学伦理，但没有普遍性。即刻考虑立法完善法律，出现这种冲动时必须理性慎重”。

　　对于理由，彭新林的解释是，相较于基因编辑行为，“非医学鉴定胎儿性别”的行为更普遍，也有社会危害性，“为什么至今没有对它规定犯罪呢？是因为这种行为一般给予处罚就足够了，达到预防效果即可，不需要动用刑罚。只有在民事行政的法律手段不足以制裁这种行为时才需要运用刑罚，要非常慎重”。

　　“不能说社会上出现一个新事物，引起巨大争议，而且违反伦理道德，我们就要马上立法，判处罪名是不现实的。科学研究和伦理道德的界限很复杂，对于基因编辑修改行为必须禁止，但对于这种医学研究还是应当鼓励，不过必须在医学伦理之内。”彭新林说。

　　不过，关于是否立法，各界说法众说纷纭。北京大学常务副校长、医学部主任詹启敏在接受媒体采访时说，无论是基因检测还是基因编辑，首先一定要有健全的法律，此后一定要通过伦理认可。涉及人类基因的问题都是非常敏感的问题，在这个过程中一定要健全相关法律法规和伦理规范，这对医学快速发展至关重要。

　　西南政法大学刑法教授张吉喜认为，针对基因技术运用过程中具有严重社会危害性的行为，我国刑法没有专门作出明确规定。为了防范和处置基因工程发展过程中可能出现的具有严重社会危害性的行为，应当尽快在刑法中作出相应规定。

　　制图/李晓军