救亡图强中的法技术之争：《中华民国民法》制定过程中的论争

　　从渊源上看，《中华民国民法》（以下简称《民国民法》）是与清末变法中的《大清民律草案》和北洋政府制定的《民国民律草案》一脉相承的。《民国民法》以上述两部民法典草案为基础，参考德国、日本、瑞士、法国等当时世界上的最新立法成果，由王宠惠、史尚宽、郑毓秀、胡长清等当时最杰出的法学学者和法官锻造而成。实际上，在《民国民法》立法之前，法律界也存在过类似于德国、日本曾经存在过的涉及法典制定的形而上的论争，即所谓“礼法之争”。但是，“礼法之争”主要围绕《大清新刑律草案》中的相关内容展开，而没有过多地涉及《大清民律草案》。清末民初民法法典化过程中的论争主要是为了更好地废除治外法权，挽救覆国厄运，立民法而图自强，其中更多地涉及法技术的争鸣，兹举隅一二以说明。

　　首先是关于民商合一还是民商分立的论争。在最初的《大清民律草案》起草时，沈家本主张民商分立，并极力阻止朝廷延请持“民商合一”论的梅谦次郎来中国帮助起草民律。因此，清末改制过程中的立法，采取民商分立的模式。后来，南京国民政府制定《民国民法》过程中，由立法院院长胡汉民向国民党中央政治会议提议制定民商统一的法典。胡汉民等人拟定的民商法划一提案审查报告书，分别从历史沿革、社会进步、世界交通、立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例及民商关系等方面详述理由。此后，在我国民法理论及实务界，皆以民商合一为通说。2019年12月，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称民法典草案）也采民商合一的体例。

　　其次是关于“习惯”或是“习惯法”可否作为民法法源的论争。在《大清民律草案》起草之前，立法者就非常注重习惯对于法律完善的作用。比如，沈家本认为，我国地大物博，一省之内各地习惯各异，如果不予察知，“恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍”。清政府为此还专门制定“调查民事习惯章程十条”，在全国范围内推动关于民事习惯的调查。在《大清民律草案》第一条中亦明确将“习惯法”作为民法的法源。清政府灭亡之后，北洋政府虽然也曾启动过民商事习惯调查实践，但在起草《民国民律草案》过程中，立法者却并未重视习惯的作用，反而将习惯法排除在法源之外。直到后来南京国民政府制定《民国民法》时，才将“习惯法”改为“习惯”，再次将其纳入民法法源。我国民法总则第十条和去年12月颁布征求意见的民法典草案第十条都将习惯作为民法的法源。

　　第三是关于女子继承权的论争。《大清民律草案》因袭旧制，规定财产的继承权原则上归男子所享有。后来《民国民律草案》第1340条规定被继承人的亲女可请求酌给遗产归其继承。从这一点来看，它已经有所进步，但仍然没有完全赋予女子继承权。1926年国民党二大女子运动决议案明确指出，要在法律上规定女子有继承权。对此，支持者认为，亲生女子如果不能继承父母的财产，不但违反男女平权原则，也不合情理。反对者则认为，女子不享有继承权是数千年来形成的习惯，不应反其道而行之。并且，女子参与遗产分配，将导致财产越分越细，损害其利用效能。后来《民国民法》第1138条较为彻底地规定了女子的继承权，前辈法学学者赵凤喈先生就此认为，这是民法“继承编中最著之特色，亦为中国社会制度重大改革之一。”

　　启示：民法典当如何淬炼而成

　　第一，民法典及其制度的生成既有社会历史的客观性因素，也有人为的主观性因素，但归根结底是社会历史因素综合作用的结果。民法典及其制度产生中的社会历史因素有：形成了统一的国家、统一国内市场对统一民商法律体系提出要求，法学研究（在法典化早期主要是罗马法研究）的繁荣等等。民法典及其制度的产生中还有人的因素，比如杰出的政治家或法学家的推动等等。在上述两方面的因素中，社会历史因素是更为根本的因素。日本旧民法之所以“胎死腹中”，真正的原因并非穗积八束的一篇文章，而是当时日本社会还没有形成废除家长制的历史条件。《德国民法典》的制定之所以被推迟了80年，真正的原因也绝不可能是萨维尼在论争中战胜了蒂博，而是因为在1871年德意志完成统一后，民法典才真正具备了其产生的社会历史土壤。拉伦茨就此有言，《德国民法典》实际上是德意志帝国建立后在政治上的一个结果。可见，在民法典的创制中，法学界对本民族所处时代的社会历史条件的认识和把握，至关重要。

　　第二，民法典的制定既要反映本民族的精神文化传承，也要珍视一般的自然理性，最终都是二者妥协的产物。在《日本民法典》论争中，延期派所维护的家长制虽然呈现出保守和落后的面相，但相对于当时的日本而言，它仍然是其民族精神的一种暂时性延续，具有一定的社会基础，因而才又在新民法中被保留下来。而在财产法部分，也不乏体现自然理性的规定。在与蒂博的论战中，萨维尼虽然强调了民族精神的重要性，但并不意味着他是一概地反对理性主义的自然法的。维亚克尔在其《近代私法史》中就曾指出：“如果我们视自然法为法学不可或缺的理念要素，那就不应视萨维尼为所有自然法的反对者。”因为，即使是源于民族精神的实证法，也要常常借助自然理性来判断其价值合理性。所以，现实中的民法典往往会兼容并包地吸纳“公平”“正义”等一般的自然理性和本民族的精神记忆与历史经验。因此，一部民法典的最终面貌，往往是二者妥协和折中的产物，基本上不可能让所有人都满意。然而，这才是民法法典化实践中的正常现象。法典制定者所能做的努力就是，让本民族的历史传统和自然理性能够在最大程度上有机结合。

　　第三，民法典可以成为推动社会发展的“加速器”，也可能成为延缓其进步的“绊脚石”，立法者唯需踏历史潮流顺势而为，方可成就伟大法典。《民国民法》中的不少内容在经过论争之后都采取了符合世界发展潮流的方案。弃民商分立而采民商合一，顺应了商人无须有特殊地位，商行为无须独立存在，任何人皆可从事商行为的历史潮流。无惧反对之声，果断赋予女子继承权，也顺应了男女平等的发展趋势。民法大师梅仲协先生就此评价：“认男女有均等之继承权，洵为我中华法律史上放一异彩也。”也正是因为有了这些符合进步潮流的具体制度， 即使在当时内忧外患的窘境下，这部法典也起到了促进社会发展的作用。谢怀栻先生认为，其较之《法国民法典》，犹有过之。与此相反，《日本民法典》中规定的家长制虽然在一定程度上反映了日本民族的精神文化传统，但其本质上是落后和保守的。哪怕在当时，它也已经不符合浩浩荡荡的世界潮流。更为糟糕的是，该制度还可能间接地为日本军国主义张目。川岛武宜在其《作为意识形态的家族制度》一书中就认为，进入战争状态后，该制度沦为使体制得以正当化和对国家无条件服从的工具。鉴于此，民法典本身很可能是技术中立的，为使其最大限度地被善用，民法典的立法务须与时俱进、顺应大势，方能不负时代、不负人民。

　　第四，民法典制定过程中，具体法律制度的移植不可避免，但必须协调好法律移植与法律本土化之间的关系。《日本民法典》的制定过程中，旧民法亲属部分的有些内容是从欧洲大陆移植而来的，本是较为积极且顺应社会发展进步的，但因没有考虑到彼时日本国内旧的家长制观念根深蒂固，没有很好地对其进行本土化，最终导致本来较为先进的制度“胎死腹中”。直到二战后的重修，这些封建残余才被彻底废除。与之适成对照，《民国民法》对一些具体法律制度的移植，并非简单的“拿来主义”，而是充分考虑到了当时中国作为输入国的具体情况，进行了一定程度的本土化。比如“习惯作为法源”本是源自《瑞士民法典》第1条，但《民国民法》制定之前已经有过关于民商事习惯的全国范围内的调查，且作为民间习惯的“典权”已经在《民国民法》之前的法典草案中出现，这就为“习惯作为法源”在《民国民法》中的确立培育了良好的土壤，从而使这一舶来的制度很好地实现了本土化。所以，在民法典的创制过程中，在战略上需根据需求适时地进行法律制度的移植；同时在战术上，宜结合本国的具体情况进行本土化，使被移植的法律制度以本国人民易于接受的方式呈现出来。

　　（作者单位：北京市第一中级人民法院）