党的第十九届四中全会指出要推进国家治理体系和治理能力现代化建设，明确提出“健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护。”商业秘密的法律保护是一项系统性工程，而刑事保护作为最后一道防线，发挥着至关重要的作用。诚然，商业秘密保护的相关内容已经成为优化营商环境的重要因素，无论从国内抑或是国外看，加强商业秘密保护迫在眉睫。

　　目前，对侵害商业秘密行为的法律救济主要以刑事救济、行政救济和民事救济为主。三种救济方式有不同程度的区别，具体表现在公安机关受理侵犯商业秘密犯罪刑事案件门槛较高，法院及行政机关的受理条件相对较低，且不同部门在案件办理强度上也略有不同。从结果上看，刑事案件对侵权人的判决结果是刑罚及罚金，且罚金上缴国库。实践中，对于商业秘密刑事案件一直存在立案率低、成案率低等问题。公安机关有时会要求权利人出具可以证明损失情况的鉴定报告或其他可以证明损失达到该标准的证据，但由于商业秘密自身的特殊性，权利人调查取证的难度和成本极大，畏难情绪往往导致案件不了了之。

　　此外，侵犯商业秘密罪刑罚配置及罪状设计表现不完善。一是罪状设计周延度不高，未对不同的身份主体进行区分。从刑法规定来看，第219条将侵犯商业秘密罪的犯罪主体界定为一般主体。也就是说，只要达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了侵犯商业秘密行为的自然人和单位都被规定在同一个条文中，且不考虑相应行为主体的社会危害性和可谴责性。二是刑法配置有待改进。如果假定侵犯知识产权经济成本不变，意欲控制知识产权侵权事件，有两条路径可供选择：一是减少其经济收益；二是通过法律的完善来增加行为的法律成本。在以主刑和附加刑为主的我国刑罚中，涉及资格刑的只有附加刑中的剥夺政治权利，在包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权类犯罪中并不适用。而罚金刑虽然从事后惩罚的角度对于侵权主体具有惩罚、威慑的作用，但从事前预防的角度来看，显然没有发挥刑罚应有的作用。三是“重大损失”认定难以为继。实践中，对于刑事责任的追究常常会因为“重大损失”认定困难而难以为继，主要表现如下：一是侵权行为给权利人造成的经济损失不明显。这通常与企业自身的发展战略密切相关，企业耗费了巨大的人力物力获取的能给权利人带来竞争优势的信息被窃取，会对企业的长远发展造成极为不利的影响；二是有侵权行为，但侵权行为给权利人造成的经济损失并未达到侵犯商业秘密罪的入罪门槛；三是侵犯商业秘密的行为虽然明显给权利人带来了严重损失，但对于损失具体数额的认定存在较大的困难或争议。这是实践中最为常见的情形，往往对于“重大损失”的计算方式存在较大的争议或不确定性，也存在因证据问题无法追究刑事责任；四是针对“其他严重后果”，能证明“其他严重后果”发生的证据取证困难。

　　笔者认为，可从四方面对侵犯商业秘密罪相关制度予以修正完善。

　　优化罪刑配置。一是增设适当的资格刑。参照国外立法经验，可以将“剥夺从事特定职业或活动的资格”等资格刑纳入到刑罚中来，以实现不同刑种之间功能的互补和替代。二是实现无限额罚金制向倍比罚金制的转变。通过惩罚性赔偿机制的作用控制侵害商业行为的发生，并将其发生尽可能地控制在合理限度内。在市场化环境下，法院也要对计算赔偿数额的方法进行专业化的改善。对于有条件进行鉴定评估的案件，可以引导当事人提交专业机构对营业利润进行审计，或者允许其聘请专家辅助人对损害赔偿问题进行说明。

　　厘清合理的“重大损失”认定模式。应当根据个案情形，选择合理的计算方式，但要与侵权行为的性质、商业秘密的价值以及罪刑相适应。侵犯技术信息商业秘密案件的重大损失的认定模式可以参照“权利人所遭受的损失——侵权人因侵权所获得的利益——其他替代方式”的顺序进行认定。其中，替代性方式具有双向性特征，如果商业秘密已公开，可以商业秘密的商业价值、研发成本进行计算；如果商业秘密未公开，以许可价值进行计算更具公平性和合理性。在计算方式的适用上，也需要在经济分析方法的引导下衡诸市场环境下各因素进而综合考量。

　　引入市场化的经济分析思维。技术事实的查明一直是商业秘密案件审理过程中的重点和难点。鉴定意见是诉讼法规定的重要证据类型，但并不是所有技术事实都具备可以委托鉴定机构进行鉴定的条件。司法实践中还存在借助专家辅助人制度和法官进行庭外技术咨询的方式解决技术问题。专业型人民陪审员参加刑事案件审理，将其拥有的专门性知识直接带入合议庭内部，使得合议庭与控辩双方在涉案技术性争议上的沟通更加流畅，是解决案件技术性争议的有效方法。

　　探索认罪认罚从宽制度。从减少社会对抗的角度出发，在条件允许的情况下，对于犯罪事实清楚的商业秘密刑事案件可以探索认罪认罚制度，使用速裁模式。认罪认罚制度以及速裁程序的适用对于提高诉讼效率，实现预防再犯罪的目的也将大有裨益。

　　（作者单位：浙江财经大学法学院)