我国刑法第219条第1款对侵犯商业秘密罪的规定中，分别以“造成重大损失”和“造成特别严重后果”作为犯罪构成的要件和刑档升格依据。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条将“造成重大损失”和“造成特别严重后果”分别界定为给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上和250万元以上。根据上述规定，侵犯商业秘密罪是以数额认定的结果犯。但对于“重大损失”的内容和计算方法，刑法和相关司法解释都没有作出具体规定，结合司法实践，笔者认为以下问题值得探讨。

　　一是计算方法的选择。公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人造成的损失的，司法实践中一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。根据反不正当竞争法及相关立法、司法解释，对“重大损失”的认定可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，一般采用商业秘密权利人实际损失、侵权行为获得的利益、许可使用费、商业价值等方法进行计算。在专利法上，对上述计算方法的选择遵循一定的位次：先计算实际损失，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，二者均难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

　　二是成本的计算。无论选择商业秘密权利人实际损失还是侵权行为获得的利益作为计算方法，均涉及是否应该扣除成本的问题。有观点认为不应当扣除成本。“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第1款规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的违法所得。犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性，不应扣除。笔者认为，侵犯商业秘密罪的入罪标准是给权利人造成的损失，对损失的一般理解为本应获利而未获利，而非经营数额或者销售数额。同时，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定，“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”该规定与侵犯商业秘密同属知识产权领域的法律适用标准，具有可参照性。

　　那么，如何计算获利数额呢？采用毛利润还是净利润进行数额计算是司法办案中直接面对的问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。刑事诉讼中是否可以直接适用该计算方法？笔者认为，民法适用填平原则，注重弥补损失、恢复秩序；而刑法兼具惩罚性，对获利数额的计算应以销售利润为限，对于犯罪行为付出的日常经营管理等基础成本不应扣除。值得注意的是，司法实践中存疑证据有利于犯罪嫌疑人的理念不当扩张，办案人员往往对于各项成本能减尽减，导致权利人的利益空间被压缩。笔者认为，应当坚持数额认定的客观性，避免以底线思维代替数额认定的倾向。

　　三是比例原则的适用。司法实践中，几乎所有被侵犯的商业秘密都不能独立构成产品整体，如何确定比例划分是司法证明活动面临的难题。如果涉案商业秘密对于产品整体而言是不可分割的，那么应当判断其对产品整体是否产生基础或实质的作用，如果能够得出无该商业秘密即无该产品的结论，则可以认定该商业秘密决定了权利人所有的损失或侵权人所有的获利，应当以全部数额作为入罪标准。相反，如果涉案商业秘密对于产品整体的价值是可分割的，则应当将涉案商业秘密置于分割后最小单位的价值维度内进行上述考量。

　　四是对“重大损失”内涵的再理解。以数额作为侵犯商业秘密犯罪结果的认定标准已经成为司法惯例，但侵犯商业秘密罪并非单纯的数额犯。在侵犯商业秘密罪的立法表述上，“造成重大损失”“造成特别严重后果”并不符合刑法对同一罪名不同刑档犯罪的表述习惯，比如常见的“情节严重”“情节特别严重”，体现了同向的程度加深，而“造成重大损失”“造成特别严重后果”实际为犯罪结果设置了多种判断尺度。体现在立案追诉标准上，除了权利人损失和侵权人获利外，致使商业秘密权利人破产以及其他情形的兜底条款同样是“重大损失”的表现形式。根据上述规定的文意理解，“重大损失”应当包括与权利人损失、权利人破产程度相当的其他损失。鉴于其他损失的多元性和认定标准缺乏可操作性，现有立法和司法实践均未作过多涉及。笔者认为，对于“重大损失”的理解，宜以直接损失为限，以物质损失为依据。一方面，权利人的损失应与涉案商业秘密直接相关，不包括致使企业经营策略变更、社会信誉降低等间接影响；另一方面，侵犯商业秘密使权利人竞争优势削弱或者丧失，直接体现为经济利益的损害，对于非物质性的损失或者不能进行物质量化的损失不宜纳入损失范围。

　　（作者单位：北京市顺义区人民检察院）