□对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准，虽然其弥补了形式认定标准的不足，但其认定标准的弹性和模糊空间很大，这需要在司法实践中予以限缩适用。

　　□相关司法解释对非法集资的宣传形态作出修改，扩张了“公开性”的外延和适用范围，但在司法实践中不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。

　　□尽管“亲友”的概念和外延具有模糊性，但在认定时也不能为了扩大打击面而限缩对它的解释，应该围绕与行为人的关系是否特定来理解。

　　依据最高法在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。显然，这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，这也是规范层面的民间融资刑事法律边界。为了顺应当前保护民营企业发展的时代需要，防止在打击非法集资的过程中“误伤”正当的民间融资活动，从刑法适用的规范角度来说，首先需要准确地理解与适用非法吸收公众存款罪融资的“四性”特征，以准确、规范适用该罪。

　　“非法性”的认定

　　在正当融资与非法集资之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但两者的法律性质却截然相反，后者被冠以否定性法律评价的标签。因此，“非法性”是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。然而，它的内涵具有高度的抽象性，导致在司法适用时具有很大的弹性和解释空间。为了明确对这个问题的司法适用，在打击非法集资的司法解释体系中，最高法、最高检、公安部在2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）和2019年颁行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中的第1条，都涉及了“非法性”的认定问题。最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，开宗明义地首先要求严格把握非法集资“非法性”的认定。但是，对于“非法性”这个最为核心特征的认定，在我国规制非法集资法律规范中的变化频次很高，内容的修改幅度也较大，也体现出这确实是一个重大的难点问题。

　　对于“非法性”的认定标准，早在1996年颁行的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中，只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，考虑到这种单一的“形式认定标准”存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，因此，2010年的《解释》在继续沿袭形式认定这个通行标准的基础上，又增设了“实质认定标准”，即借用合法经营的形式吸收资金，藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”，由此形成现在“非法性”认定的二元标准。

　　从司法实践看，“未经有关部门依法批准”的形式认定标准，已有20多年的司法经验，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定，加上其认定标准比较清晰，故在司法中一般不会产生认定问题。但是，对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准，虽然其弥补了形式认定标准的不足，但在司法实践中带有“穿透式审查”的标签，其认定标准的弹性和模糊空间很大，会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，从而可能导致打击非法集资范围的扩大化。可以说，这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，需要在司法实践中予以限缩适用。

　　“公开性”的认定

　　非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征，其外在推动力在于行为人“向社会公开宣传”，致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散，产生辐射效应，导致众多的人员参与其中，加速了非法集资规模的快速扩张。由此，“公开性”是信息传播的天然属性，依据相关司法解释，“公开性”的成立包括以下两种宣传模式：

　　（1）以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，这表现为“主动宣传”的方式。2010年《解释》采取“列举式”的规定，将当时比较典型的利用媒体、推介会、传单等途径予以明列。后来，面对互联网成为非法集资宣传主渠道的状况，“两高一部”考虑到宣传的手段并不重要，在2014年颁行的《意见》中，改用“概然式”的方式。这具有很强的针对性，也可以容纳将来新出现的宣传手段。

　　（2）明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。这在2010年《解释》中没有规定，而是“两高一部”在2014年颁行的《意见》中新增设的内容，这主要是考虑到这种“口口相传”的消极放任宣传方式，在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异。

　　为了适应打击非法集资犯罪的需要，相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改，扩张了“公开性”的外延，致使任何能够让公众知晓集资信息的传播方式，都属于向社会公开宣传。至于是通过隐秘的方式，还是通过公开的方式，则在所不问。这在很大程度上弱化了“公开性”的特征。但是，鉴于在民间借贷的融资情况下，行为人一般不向社会公开宣传，故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资，依然还具有一定的客观外在价值，因此，应该继续坚守该特性。当然，在司法实践中不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。例如，目前有个别的私募机构采取“先备后募”的宣传方式，变相地突破私募基金的行业底线，即他们明知要通过中国证券投资基金业协会的备案，就必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传的要求，但在报备成功后，则任意扩大私募的对象和资金规模，这实质上属于“打擦边球”的做法，偏离了基金业务的本质，从整体上看依然满足“公开性”的要求。