“利诱性”的认定

　　从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报。对于集资行为人而言，他们清楚地知道若不对参与人给付经济回报，就无法通过集资行为来“作局”。而在相对方，大多数的集资参与人也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息依然主动参与其中。正是在双方的互动过程中，“利诱性”直接地促成和加速非法集资规模的扩张。从这个角度上讲，“利诱性”是非法集资双方合意的必备“黏合剂”，将其列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值，但这依然是遏制非法集资犯罪的重要切入点。鉴于暴利驱动和甘冒风险是非法集资参与人的一般特征，也是他们参与非法集资的自身过错之所在，并不是纯粹意义的受害者。国务院在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”要让集资参与人清醒地认识到参与非法集资的风险，才能增强社会公众的风险防范意识，消除集资参与人获取高额利益的驱动力，从而有效预防非法集资犯罪的发生。

　　依据2010年《解释》，“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。具体而言，非法集资具有承诺性，不是现时给付回报，而是承诺在将来给付回报；至于给付回报的名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有工资、佣金、奖金、提成、代理费、好处费、返点费等。关于回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；至于回报的额度，在上述司法解释中，并没有强调高额的回报。

　　“社会性”的认定

　　非法集资属于典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性。正是鉴于涉众型金融犯罪欺骗性强，涉案人员多，影响波及面广，还会引发社会的不稳定，社会危害大，司法办案人员就需要将案件的查办与化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。由此可见，非法集资刑事案件不再是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果紧密联系在一起。

　　根据2010年《解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这包含以下两个层面的内容，体现了量与质的辩证统一：

　　一是广泛性。既然行为对象是公众，就必须有一定数量的人作为基础，否则“公众”的整体就无从体现和被架空。根据该解释的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任。这是非法吸收或者变相吸收公众存款的入罪门槛之一。

　　二是不特定性。这是与“特定”相对应的概念，从反向的角度排除了非法集资犯罪对特定对象的适用。如果集资人是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，集资数额巨大，也不能以非法吸收公众存款罪论处。然而，特定对象是一个高度抽象的概念，不便于司法操作的统一。考虑到基于血缘关系、情谊联系或者在同单位的工作关系而存在特定的信任关系，在2010年《解释》中，将特定对象的外延细化为“亲友”和“单位内部人员”两种类型，在第1条第2款规定：“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”但是，在生活中，有的集资人利用上述司法解释排除特定对象适用的“除却规定”，开始进行更加狡猾的“曲线救国”式的非法集资。正是针对这种“借壳”的集资现象，“两高一部”在2014年颁行的《意见》第3条中，附条件地修订关于依托特定对象吸收资金的情形，规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

　　鉴于“亲友”和“单位内部人员”的特定性，现行司法解释在原则上将两者排除在“公众”的范围之外。尽管“亲友”的概念和外延具有模糊性，但在认定时也不能为了扩大打击面而限缩对它的解释，应该围绕与行为人的关系是否特定来理解。另外，对于在向亲友或者单位内部人员吸纳资金的过程中，明知他们又向不特定对象吸收资金而予以放任的“借壳绕道”式集资手段，司法解释为了防止任意扩大“公众”的适用范围，对集资行为人的入罪要件设置了主观心理要素，要求同时在意识因素上是“明知”以及在意志要素上体现“放任”，以体现主客观相统一的犯罪认定原则。

　　（作者为北京大学法学院教授）