我国民事诉讼法第一百条首次对行为保全进行了原则性的规定。针对环境侵权中的行为保全应如何具体实施，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，被申请人具有环境保护法第六十三条规定情形之一的，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第一百条或第一百零一条规定申请保全的，人民法院可以裁定责令被申请人立即停止侵害行为或者采取污染防治措施。上述规定结合环境侵权的特殊性，对民事诉讼法中有关可能造成难以弥补损害进行细化，具有积极意义。但因环境侵权中的行为保全往往会导致侵害人的停产停业，进而可能影响社会经济发展，上述审查标准过于简单，难以适应环境侵权中如何平衡错综复杂利益的需要，有待进一步研究。

　　一、申请人胜诉的可能性

　　按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，原告的举证证明达到高度盖然性时，人民法院才能认定事实存在。鉴于行为保全的特殊性和紧急程度，且行为保全提出申请时案件尚未进入实质审理，因此申请人对其胜诉可能性的证明程度不能照搬上述证明标准来确定。根据行为保全的制度设计目的，申请人只需就胜诉可能性达到一般盖然性即可。这种胜诉的可能性与权利受到侵害不可弥补性之间存反比，即损害不可弥补性越高，胜诉可能性的要求越低，反之亦然。

　　环境侵权首先造成环境本身的损害，进而对人体健康等造成损害。尤其是工业化生产过程中所产生的环境侵权行为，所排污的化学物质成分极其复杂，一旦对环境和人体造成损害，往往具有不可逆转的严重后果。因此，环境侵权应较普通民事纠纷中适用行为保全的审查标准更为宽松。对于排污者已经违反了法定的排放标准的，可以直接认定申请人胜诉可能性较高而适用行为保全；对于排污者排污行为达到法定排污标准的，此时受害人应提供初步证明其身体健康受损，或者环境本身受到损害，才能证明其具有胜诉的可能性。

　　二、损失的不可弥补性

　　申请人提出行为保全的目的是为了及时制止正在进行的侵害或者存在重大侵害威胁的侵权行为，以避免即使当事人胜诉后也无法阻止损害的发生。换言之，行为保全针对的损害属于不可弥补的。如果能够在损害发生之前完成案件的审理，或者可以通过损害赔偿等其他方式对申请人遭受的损害进行救济，法院无需作出行为保全的裁定。行为保全裁定发出的前提条件应是损害必须真实，且具有不可弥补的紧迫性。

　　在一般的侵权责任纠纷中，如何从正面角度界定“紧迫性”的判断标准具有一定难度。此时，可以尝试从反面角度进行分析，即如果受害人在知晓侵权行为后毫无作为，而是很久以后才向法院提起诉讼并主张行为保全的，损害不可弥补的紧迫性条件就难说能够成立。但就环境侵权而言，由于损害的潜伏性和累积性的特定，而且大多还涉及社会公共利益的问题，上述反面推理在环境侵权中不能照搬适用。在美国法中，鉴于经济赔偿或者生态修复均难以完全恢复环境本来的状态，所以只要对环境所造成的损害通常就会被视为损害不可弥补。从环境侵权的自身特性出发，损害不可弥补性的判断标准可以按照环境侵权的具体类型来界定。

　　根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条相关规定，损害的不可弥补性包括：建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行；违反法律规定未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，拒不改正的。上述情形均属于严重违反相关法律规定，并可能对环境造成不可逆转的损害，故一旦出现上述情形，只要原告申请行为保全的，法院均应予以支持。除上述四种情形之外的环境侵权中，申请人提出行为保全的，需要法官根据具体案件进行裁量。在美国法中，法官在裁量时重点考虑以下几个方面的问题：原告的实体权利非常重要，不允许被告侵犯后再给予损害赔偿；争议的标的物是独一无二的；原告的损害无法或者难以以货币衡量。这些考量因素也可作为法院在环境侵权中是否应适用行为保全的参考。需要指出的是，在环境侵权纠纷中，损害的不可弥补性并不包括由于被申请人不具备赔偿能力所造成的损害，这种损害的预防应通过财产保全制度来处理，不能纳入行为保全范畴。

　　三、双方利益的衡量

　　我国民事诉讼法及司法解释中有关行为保全的要件仅有“情况紧急”以及“损害不可弥补”两项要件，并未涉及行为保全对双方利益影响的衡量问题。但由于行为保全是在案件并未进行实质审理和裁判之前所作出的裁定，对当事人双方的利益影响重大，进行必要的利益平衡十分必要。从国外民事诉讼法的规定来看，在决定是否裁定行为保全时，无论是英美法系还是大陆法系，均需要就行为保全对双方当事人的影响进行利益衡量。

　　在环境侵权纠纷中适用行为保全时，利益衡量应重点考量以下几个方面：一是损害所威胁的对象。环境侵权中，如果已经对人体生命健康造成损害或者存在重大威胁的情况，以及对环境本身造成不可逆转的损害时，此时则不用考虑发出行为保全对被申请人利益之影响。二是被申请人的经济利益影响程度。对于环境侵权尚不会对人体健康或者环境本身造成不可逆转的重大威胁情况下，一旦适用行为保全可能会导致被申请人停产停业，从而威胁被申请人生存发展，法院应对发出行为保全裁定持审慎态度。有学者指出，在由于噪音、恶臭、日照妨害等造成的精神上的痛苦和生活上的不便等场合下，就要对企业活动的有用性、场所状况等各项因素进行考察之后，才能决定是否应停止侵害人的生产经营。三是申请人在环境侵权中的过错问题。根据侵权责任法中的免责或者减轻责任抗辩事由之规定，受害人对于损害的发生和扩大存在过错的，可以作为侵权人减轻责任的事由。在环境侵权中，如果受害人在环境侵权后果发生中存在重大过失的，亦应作为侵害人减轻侵权责任的事由，但能否作为法院拒绝发出行为保全裁定时的考量因素呢？行为保全的作用主要在于预防不可弥补损害的发生，申请人是否存在过错仅应在案件实体审理后作出判决时，作为损害赔偿责任的分担因素予以考量，不应作为是否出具行为保全的考量因素。

　　四、公共利益的影响

　　现代环境侵权大多是工业化生产所形成的，很多污染源可能与社会大众的日常生活密切相关，例如高速公路、机场以及石油化工生产企业等，一旦作出行为保全的裁定，可能会导致社会大众日常生活陷入困境。可见，在环境侵权中行为保全裁定不仅会对双方当事人的利益造成重大影响，还会影响社会公共利益。在考虑前述三个要件的基础上，法院在决定是否作出行为保全裁定时还应就公共利益的影响进行分析和权衡。

　　公共利益的涵括类型复杂，既可能是不特定群体的健康权益，也可能是环境本身受到的损害；既可能是局部地区的利益，也可能是整体地区的利益。不同社会公共利益冲突在环境侵权中属于比较普遍现象，既可能是显性利益冲突，例如环境侵权受害人的身体健康或者环境本身的损害，与环境污染者所关涉的社会公共服务之间的冲突；也可能是隐形利益冲突，例如环境污染侵害排除治理方式，可能一方面解决了本地区的污染，但可能导致外地区的污染。在上述情况下，往往需要在不同社会公共利益之间进行权衡，并选择对社会公共利益影响最小的方式，除了衡量不同公共利益的权重之外，还要坚持不能以牺牲某一公共利益作为实现另一种公共利益的手段。因此，在环境侵权中适用行为保全时必须注重对不同公共利益的综合考虑，才能最大程度上维护整体意义上的公共利益。

　　（作者单位：西南政法大学）