一个缺乏信仰的转型中的社会,比任何时候都更加需要规则,需要法官有更多的独立判断和更多的信任资源

　　在法律规则和技术层面上彭宇类案也提出了多重挑战,比如以司法独立为基础的自由心证原则、证据规则中排除救助行为之自认效果的安全港规则、非机动车之间及其与行人之间交通事故侵权责任中的过错要件的证明责任分配(分享)规则及其证明标准问题等等,都是值得再次重申或重新思考的重大课题。一系列彭宇案的共同特征,都是存在事实查明困难。

　　南京彭宇案违反伦理的“经验法则”,天津彭宇案(李云鹤案)匪夷所思的“惊吓说”,都有在存在证明困难时,法官根据当事人双方的陈述和有限的证据,在内心里实际上已经就事实真相形成了倾向性判断(心证),并据此对实体结果的大致公平性产生了某种隐约甚或明晰的良知。但制度上并未赋予法官自由心证权,同时规定原告就过错责任的全部要件承担证明责任,并且适用高度盖然性证明(认定)标准。

　　因此法官明白以目前掌握的证据并未满足认定事实的法定标准、无法适用相应法律以支持其内心和当事人对实体公平的诉求。此时再加上媒体和公众的压力,那些既缺乏外部独立也缺乏内部独立而且还缺乏审判经验的当事法官,就可能以为多多益善地拼凑理由就能增加事实的盖然性和理由的说服力,从而出现慌不择路、画蛇添足的现象。

　　在此应当重申一些已知的规则或常识:首先,作为裁判的法律事实不同于客观事实,也不同于新闻事实。即使按照高度盖然性标准,法律事实也只要求达到“大致可能”(70%或75%)。但这一标准仍然明显高于新闻事实,因为法治国家为了保障新闻自由对于新闻事实都采取了较低标准,比如新闻报告只要不是无中生有、恶意中伤,就大致符合新闻事实的要求。这也导致公众从新闻中获取的事实可能与客观事实有较大出入,与司法程序最终认定的法律事实也大相径庭。　　而缺乏独立的法官一旦面对媒体、公众及有关领导的压力,便可能在潜意识中要求事实证明标准高于“大致可能”这一模糊标准,不敢理直气壮地按照这一证明标准公开心证、作出事实判断,而是从自己一知半解、似是而非的证据规则中寻找和堆砌说服公众的理由,但这种画蛇添足却往往导致法官作出的事实认定既背离常识、又没有正确适用规则的情形。

　　其次,证据种类并不只是书证、物证,当事人陈述和证人证言都是重要证据,甚至在缺乏书证物证的情形下成为必须和主要依赖的证据。特别是在交通侵权案件中,获得物证和书证的几率较小,如果能够认真、细致、机智地调取、观察和判断亲历事件的双方当事人的陈述和目击事实的证人的证言,查明事实、获取心证的概率要增加许多倍。　　但恰恰在这类案件中,法官对于事实的认定往往都是简单地依赖于交警的笔录,却对当事人双方对事故现场的描述缺乏信息整理和事实分析,更没有传讯当班交警出庭作证的想法或权威(即使传讯交警也可能拒绝作证)。交警是交通事故第一现场接触事实的非当事人。交警当场做的笔录就相当于现场勘验,非常重要。如果交警第一时间做了笔录,不管当事人质疑笔录的真实性还是笔录内容的真实性,法官都可以通过传讯交警、询问当事人等途径去查明真相。否则,法官在没有录相、也没有现场询问笔录或勘验笔录、又不当庭提供警官证词(或不被信任)的情况下,依据什么来判断事实?而且获取证据的时间越迟,干扰信息越多,越难以接近真实。

　　最后也最为重要的是,必须明确赋予法官根据自由心证对事实作出综合判断的权力,同时应当在民事诉讼中建立明显区别于刑事诉讼的证明标准,并可以考虑允许法官在侵权案件证明困难时降低证明标准。

　　在实体法领域,交通事故除了机动车辆采用特殊侵权责任规则并以保险责任加以补充和平衡,非机动车辆之间及其与行人之间发生的交通事故和相应侵权责任也应当有别于普通侵权责任,因为与普通侵权行为相比,这类行为仍属于风险较高的领域、而且往往主观过错较难证明,如果均由原告单方承担证明责任,则会在法律上和实际上大大增加原告的证明困难和败诉风险,在具体案件中往往导致不公平的裁判结果。司法实践中大量出现在过错事实乃至行为及因果关系事实尚未查清的情况下即适用公平责任的案例,部分根源于这种不公平的证明责任分配在个案中的适用违背了法官内心的公平观和实体正义感。

　　一个缺乏信仰的转型中的社会,比任何时候都更加需要规则,需要法官有更多的独立判断和更多的信任资源。同样,媒体在形成健康的社会心理和塑造社会信仰方面也承担了更多的社会责任。在这样一个变革的时代,形成健康共识,拯救社会信念,是司法的责任、媒体的责任,更是政治家的责任,也是每一个公民的责任。