2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定具有鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境，鼓励公平竞争的强效功能。然而，自该条款实施以来，人民法院却极少适用。

　　一、面临的困境

　　1.该条款规定的某些内容缺乏可操作性

　　首先，该条款对“恶意”的内涵未予明确。司法实践中各地法院对“恶意”内涵的理解尚有分歧，将“故意”和“恶意”的内涵混为一谈。其次，该条款对如何认定 “恶意”未予规定。“恶意”作为侵权人的一种主观心理状态，具有隐蔽性，这增加了人民法院认定“恶意”的难度，如何认定“恶意”，各地法院认识不一。再次，该条款对“情节严重”的情形未作规定。人民法院对侵权情节达到何种程度才符合“情节严重”很难界定，对何种侵权情节构成了“情节严重”认识模糊。最后，该条款对如何确定商标许可使用费的合理倍数未予规定。人民法院对商标许可使用费的合理倍数的具体范围、哪些因素影响合理倍数的确定等问题存在困惑。

　　2.权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定

　　一般情况下，权利人能够举证证明侵权行为发生的事实和其营业收入状况，但在证明侵权时间、侵权行为与权利人受损之间的因果关系、因侵权行为致使权利人受损的原因力比例等方面存在较大困难。商标侵权行为多为持续行为，权利人发现侵权行为的时间往往晚于侵权行为开始时间，侵权行为何时开始较难证明，侵权期间难以确定。社会生活中，因权利人经营有方、商标知名等原因，权利人被侵权期间的营业收入不降反升的现象时有发生，此种情况下，权利人无法证明侵权行为与权利人受损之间存在因果关系。另外，权利人被侵权期间的营业收入减少的原因通常是多方面的，不仅包括涉案侵权行为，还包括经营不善、市场波动、其他侵权人同时侵权等因素，如何证明因侵权行为致使权利人受损的原因力比例，亦是权利人难以解决的问题。

　　3.侵权人因侵权所获得的利益难以确定

　　通常情况下，与侵权行为相关的合同、财务账簿等证据掌握在侵权人手中，权利人难以举证证明侵权人因侵权所获得的利益。在权利人已经尽力举证而无法证明的情况下，法院可将举证责任分配给侵权人。实践中，绝大部分侵权人因存在逃避侵权责任、担心暴露偷税漏税等心理，不愿向法院提交其侵权期间真实、完整的账务账簿等证据，导致法院无法查清侵权人因侵权所获得的利益。即使少数侵权人提交了账务账簿等证据，因这些证据系侵权人单方制作，在缺乏其他证据佐证的情况下，法院对这些证据的真实性难以采信，这也导致法院难以查清侵权人因侵权所获得的利益。

　　4.商标许可使用费难以确定

　　司法实践中，人民法院在确定商标许可使用费时存在较大困难。主要表现为：有的权利人没有许可过他人使用涉案商标；有的权利人虽许可过他人使用商标，但由于约定的商标许可使用费较低，其不愿向法院提交《商标许可使用合同》作为参照；有的权利人虽提交了《商标许可使用合同》，但未能举证证明该合同的真实性或实际履行情况；还有的权利人提交了《商标许可使用合同》，但该合同中的许可期限、许可地域与涉案侵权行为的侵权期间、侵权地域存在不同；还有的权利人提交了《商标许可使用合同》，但该合同许可的商标不仅包括涉案商标，还包括其他商标，许可的权利不仅包括商标许可使用权，还包括其他相关权利。前三种情况下，人民法院无法确定商标许可使用费；后两种情况下，由于《商标许可使用合同》中的许可时间、许可地域、许可对象、许可权利类型等与涉案侵权行为的侵权期间、侵权地域、侵权对象、侵权类型等不尽相同，权利人与他人约定的商标许可使用费对涉案不具有直接参照性。

　　5.法官适用该条款的主动性难以调动

　　从客观方面来看，法官适用该条款面临着上述诸多困难，需要采取法律解释、调查取证、办理证据保全、适用举证妨碍制度等多种非常规裁判方法加以解决，不仅耗时耗力，而且对法官的能力提出了更高要求。在当前案件数量多、审限要求严、质量要求高、办案压力大的情况下，法官没有足够的时间、精力和相应的能力适用该条款。从主观方面来看，法官适用法定赔偿条款，既能提高办案效率，又能规避法律风险，还能给法官更大的自由裁量权。在法定赔偿条款和惩罚性赔偿条款之间，法官更愿意适用法定赔偿条款。