二、解决问题的出路

　　1.制定相关司法解释

　　制定相关司法解释，对该条款的某些内容作出明确具体规定。首先，应明确“恶意”的内涵。“恶意”的过错程度应比“间接故意”更严重，将“恶意”明确为“直接故意”，即侵权人明知侵权并积极追求侵权损害后果的发生，更符合立法原意；其次，对如何认定“恶意”应作出规定。侵权人的主观心理状态一般通过其实施的侵权行为表现出来，故应通过审查侵权行为的具体情节来认定侵权人主观心理状态是否为“恶意”。这些情节应包括：涉案注册商标的知名度大小、侵权人对涉案注册商标是否熟知、侵权人在收到权利人维权警告函后或受到行政处罚后有无继续侵权、侵权人因侵权行为被法院判决承担侵权责任后有无重复侵权等；再次，对“情节严重”的认定应作开放式列举规定，这些情形应包括：侵犯有一定影响的商标或驰名商标的行为、侵犯涉及消费者人身健康、公共利益的商标权行为、侵权时间长达三年以上、侵权行为跨省级行政区域、给权利人带来三万元以上损失等；最后，对如何确定商标许可使用费的合理倍数应予规定。人民法院应将权利人提交的《商标许可使用合同》中所涉的许可区域、许可时间、许可规模等与侵权地域、侵权期间、侵权规模等进行对比，结合两地经济发展状况差别、涉案商标的价值变化等因素，合理确定商标许可使用费的具体倍数。

　　2.鼓励权利人积极举证

　　鼓励权利人主动请求适用惩罚性赔偿条款，积极举证证明其因被侵权所受损失或商标许可使用费合理倍数。权利人因被侵权所受损失包括销售收入减少的损失、价格降低或成本增加所带来的利润损失、市场声誉损失、维权合理开支等。权利人可向法院提交宣传涉案注册商标的广告投放量及支付的广告费、行业平均获利情况、侵权行为发生前其连续几年的营业收入情况、侵权期间其营业收入情况、侵权行为致其受损的原因力比例分析数据、涉案商标市场声誉受损情况、涉案商标许可使用费、商标许可使用地与侵权行为发生地经济发展对比情况调查表、维权合理开支等证据，最大限度地证明其因被侵权所受损失或商标许可使用费合理倍数。

　　3.广泛适用诉前证据保全制度和举证妨碍制度

　　为防止侵权人不愿提交其因侵权所获利益证据的情况，权利人可在起诉前向法院申请对侵权人的财务账本等证据进行保全，人民法院应依法及时作出保全裁定，以查清侵权人因侵权行为真实获利情况。在侵权人不愿提供证明其真实获利证据时，法院可责令其限期提交，如不提交或提交虚假证据，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。诉讼证据保全制度和适用举证妨碍制度的广泛适用，可有效解决因侵权人不愿举证导致的侵权获利难以查清问题。

　　4.激励法官适用该条款的积极性

　　一方面，加强对法官的教育，要站在知识产权审判护航国家创新驱动发展的战略高度，充分认识到适用该条款的良好社会效用，增强法官适用该条款的社会责任感。同时，加大对法官的培训力度，加强学习和研究，提高法官适用该条款的业务能力。另一方面，要优化法官绩效考核制度，对于因调查取证等原因造成的审限扣除等情况，在考核法官业绩时不予扣分。同时，把适用商标侵权惩罚性赔偿条款的案件作为案情复杂、社会效果好的案件，在考核法官业绩时予以适当加分。通过采取上述措施，解决法官没有时间和精力用、没有能力用、不愿意适用的问题，激发法官适用该条款的积极性。

　　三、应注意的问题

　　1.法院不能主动适用惩罚性赔偿条款

　　权利人在诉请中未要求适用惩罚性赔偿条款的，根据“不告不理”原则，法院不能主动适用惩罚性赔偿条款。在案件审理过程中，法官如发现本案可能符合适用惩罚性赔偿条款条件的，可向权利人释明，由权利人决定是否变更诉讼请求，如需变更诉讼请求，应在一审辩论终结前提出。

　　2.权利人在适用法定赔偿条款和适用惩罚性赔偿条款之间只能选择其一

　　由于适用法定赔偿条款和适用惩罚性赔偿条款的条件不同、证明责任不同、请求赔偿的数额不同，权利人不得既要求适用法定赔偿条款又要求适用惩罚性赔偿条款，只能选择其一。权利人也不得在请求法院适用法定赔偿条款后，另行起诉请求法院适用惩罚性赔偿条款。

　　3.侵权人因同一侵权行为受到行政处罚或承担刑事罚金责任后，权利人仍可以要求适用惩罚性赔偿条款

　　商标侵权惩罚性赔偿条款的功能侧重于保障权利人的损失得到充分赔偿，行政机关对侵权人处罚或人民法院判处侵权人刑事罚金的功能侧重于维护社会主义市场经济秩序。由于两者实现功能的侧重点不同、侵权人承担责任的方向不同，故侵权人因同一侵权行为受到行政处罚或承担刑事罚金后，权利人仍可要求适用惩罚性赔偿条款。

　　（作者单位：陕西省高级人民法院）