需要建立更完善、更常态化的审查机制,当红头文件尚未出台之时,就应对其进行“合法性审查”,避免出现与法律法规相冲突的条款

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》日前公布,该司法解释包含立案登记制、起诉期限等十大方面的内容,其中法院可以直接认定“红头文件”是否合法尤为引人关注。按照规定,规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

　　政府红头文件(规范性文件)的层级本来是很低的,它低于法律法规,也低于政府规章。但在现实中,红头文件不仅成为一些地方政府的行动指南,而且往往凌驾于法律法规之上,有些政府部门及官员甚至只认红头文件不认法。正如《人民日报》4月2日一篇报道所指出的:红头文件屡屡违法,导致“上面有规定”成为一些行政机关恶意违法屡试不爽的借口。

　　随手就能举出很多例子。譬如,有的地方政府下发红头文件,强制或变相强制公务员捐款,并依照级别规定捐款标准。这样的红头文件,其违法性一目了然,堂堂地方政府不会不知道捐款应该自愿,违法的红头文件之所以出台,不过是“权力任性”使然。

　　更大的问题是一些部门只认红头文件不认法,甚至拿红头文件对抗法律法规。譬如,有律师向东部某省卫计委申请公开社会抚养费,该省卫计委以“上面有规定”为由予以拒绝——原国家人口和计生委曾在一份红头文件中规定,社会抚养费收支情况等事项“应作为内部事项管理,不得擅自公布和扩散”。但是,依照国务院制定的行政法规《政府信息公开条例》,政府信息以公开为原则、不公开为例外,涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息应当主动公开。显然,当红头文件与法律法规相冲突时,应当首先遵守法律法规,只认红头文件,同样是“权力任性”的表现。

　　先有任性的权力,然后有任性的红头文件,而任性的红头文件又为违法行政提供了借口。违法的红头文件架空了法律法规,已经成为依法治国、建设法治政府的一大阻碍。落实依法治国,需要政府带头守法；建设法治政府,需要拿违法的红头文件开刀。

　　在这个意义上,最高法颁布司法解释明确法院可以直接认为红头文件是否合法,具有很强的现实针对性和积极意义。实际上,正因为违法的红头文件大行其道,致使公民权利经常遭受损害,才会有那么多“民告官”案件。而在这些行政诉讼中,有的行政机关动辄拿红头文件做挡箭牌,为其违法行政和侵权行为寻找依据。因此,要让“民告官”案件得到公正审理和判决,必须赋予人民法院审查红头文件是否合法的权力,排除违法红头文件的干扰。同时向有关部门提出建议,督促其清理违法的红头文件。毫无疑问,此举将有利于遏制违法红头文件泛滥,倒逼政府依法行政。

　　当然,要让红头文件不再任性,仅靠法院审查是远远不够的。因为,法院只能审查“民告官”案件中涉及的红头文件,而法院提出的建议也仅仅是建议,没有强制性。这就是说,有些红头文件即使被认定为违法,依然可以大行其道。因此,杜绝红头文件违法乱象,还需要建立更完善、更常态化的审查机制、强制性的清理退出机制。并且,在红头文件尚未出台之时,就应对其进行“合法性审查”,避免出现与法律法规相冲突的条款。说到底,让红头文件不再任性,关键是要约束权力,让权力不再任性。