反方:具有风险的投资收益是合法财产

　　对于前述观点，中国政法大学教授洪道德并不认同。他告诉记者，用赃款进行投资经营，凡存在风险的经营而获得的收益，不属于违法所得，只有将赃款存入银行等无风险的存款理财行为，获取的利润才是违法所得，必须以有无经营风险作为区分标准。简单地说，就是稳赚不赔的投资获利是违法所得，可赚可赔的投资获利是合法财产。“本案中，嫌疑人用赃款搞房地产开发收益，属于具有风险的生产经营，不能认定为违法所得。”据此，他认为对于嫌疑人上亿资产，在扣除银行法定利息，甚至可以是法定最高4倍利率的利息，剩余的利润属于正常的生产经营所得，是合法所得，不能追缴。

　　他举例分析，按照获利1亿元计算，用分得的100万元赃款投资经营，加上赃款利息假定共为200万元，则嫌疑人获利9800万元为合法所得。如果将9800万元认定为违法所得，那么有几个问题必须解决:一是嫌疑人把谁的9800万元据为己有，国家的、社会的还是其他个人的?被害人是谁?二是嫌疑人用何种法律禁止的手段将9800万元据为己有?是偷是抢抑或其他非法手段取得?

　　“不过，将经营取得的财产认定为嫌疑人的合法财产，最终收归国有也是可能的，刑法有罚金、没收财产的刑种。”洪道德说。刑法第263条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……(三)抢劫银行或者其他金融机构的……”据此，以罚金或没收财产的形式对9800万元收益作出处理是完全可以，让犯罪分子“分文不取”。

　　“投资收益不属于刑法上的‘违法所得’。”江苏省南通市检察院检察官徐清对洪道德的观点表示赞同。她认为，“违法所得”的范围主要包括犯罪直接所得的财物及其孳息，本案中抢劫的200万元属“违法所得”当无疑义。刑事诉讼法第234条规定:“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”《人民检察院扣押冻结工作规定》第2条规定:“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”

　　徐清说，根据刑法理论，“追缴”针对的是“违法所得”的原物，责令退赔是追缴的替代性措施，当“违法所得”的原物因消费、毁坏、丢失等无法追缴，或者被第三人善意取得而追缴不能时，责令犯罪分子按照应当追缴的财物价值进行退赔。刑法上的孳息不包括“违法所得”的替代收益(即由犯罪所得全部或部分转变或者转化的其他财产)、混合收益(即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合)、利益收益(即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产己经与犯罪所得相混合的财产所生的收入或其他利益)。“同理，利用抢劫银行赃款进行投资获得的亿万投资收益也不属于‘违法所得’。”

　　“违法所得”认定需顶层立法设计

　　司法实务中，对于此类案件如何处理?徐清说，具体到本案，侦查机关应查清抢劫款通过何种资金账户、途径进入房地产开发、商贸、休闲农庄等投资领域，对涉嫌提供资金账户、协助资金转移、协助将抢劫款转换为金融票据、有价证券等行为，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪依法追究相关人员刑事责任。在定罪量刑时，综合考虑案犯的主观恶性、犯罪后表现、悔罪等情节，判处一定的主刑后，并处罚金或没收财产，通过对行为人合法财产权益的剥夺实现惩治和预防犯罪的目的。

　　苏亚江表示，及时、全面追缴犯罪分子违法所得，有赖于侦查机关在侦查阶段的大量工作，如对财产来源、去向的详细核实，对与案件有关的财产及时采取查封、扣押、冻结等措施，以确保在判决之时这些财产不会被隐匿、转移，刑事判决涉财产部分才能有效执行。

　　违法所得涉及到追缴，谁来追缴，以什么程序追缴?

　　黄凤认为，在侦查阶段、审查起诉阶段，公安机关、检察机关发现了违法所得、犯罪所得、犯罪收益，可以采取查封、扣押、冻结措施;审判机关在审判中对于合法的、非法的财产通过审理查明后，对于违法所得进行追缴。“违法所得的认定，涉及很多民事法律规定，如公司债权债务、抵押权人、嫌疑人的共同所有人和近亲属等，一定要细致甄别。”

　　“对于应当追缴的财产，审判机关应当在判决书中加以明确追缴。”北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉说。

　　在宋英辉教授看来，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》10条规定，“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”广义理解，投资、置业包括经营活动以及收益，应当追缴，但应当区分投资置业中有没有其他合法的投入，按照比例确定。

　　对于犯罪收益性质的认定，中国政法大学阮齐林教授表示，“这是一个难题!”犯罪收益是违法所得，比如赃款存款所得利息、汽车出租所得租金是犯罪收益没有争议，但用赃款注册公司投资经营，所获得的利润不单单是赃款所带来的，其中有个人付出的很多劳动等等，把赢利一概都算犯罪收益，未必合适;另一方面，嫌疑人是公司经营赢利，不是非法谋利。“投资收益是不是违法所得值得研究，可以借鉴国外的立法。”

　　“理论与实践存在距离，违法所得追缴在司法实践中执行情况难以尽如人意，刑事裁判涉财产部分长期未能有效执行，立法不足应是主要原因。”苏亚江说。

　　黄凤特别指出，我国关于违法所得的实体界定，以及在相关程序上对利害关系人的合法权益保障，在实体法、程序法上都缺乏具体的规则，这是一个立法漏洞，应进一步完善。

　　“目前，我正在参与司法部门组织研究的特别没收程序中这些问题解决办法，如果相关规定出台，将有助于解决违法所得处置问题。”黄凤说，既要没收违法所得也要保护权利人的合法权益，保证没收的公正性。