时建中 赵和平画

　　微软收购诺基亚手机业务对中国相关市场将会产生什么影响，近期以来，国内外的业界、学界对这一收购案的关注再次升温。

　　微软收购诺基亚只限于移动智能设备和服务业务，不包括相关的标准必要专利。收购完成之后，诺基亚保留智能设备及网络专利组合，数量高达3万多件，无疑仍是一个“专利巨人”。基于这种特殊的交易安排，诺基亚不再从事手机生产业务，不再受制于相关专利交叉许可的制衡，事实上变成一个专利收费机构。业界因此担心诺基亚或许由“专利巨人”蜕变成一个“专利流氓”。

　　如果回顾一下近年发生的另外一个与爱立信有关的案例，我们就更容易理解业界对诺基亚的担心。2011年通信巨头爱立信宣布将其原有的手机终端业务转让给日本索尼公司，交易完成后马上重组知识产权运营部门，并公开宣称聚焦专利的货币化运营。在之后的两年中，爱立信通过诉讼、专利分包以及扶持“专利流氓”公司等方式，直接或间接向终端制造厂商攫取高额的专利收入。为此，爱立信正在被其他国家反垄断机构调查。例如，印度公平竞争委员会在2013年11月启动对爱立信垄断行为的调查。爱立信案可谓前车之鉴。

　　移动智能终端业务的竞争，从消费者角度分析，表现为移动智能终端设备的竞争。然而，如果没有系统和技术的支持，终端设备对于消费者没有任何使用价值。可见，移动智能终端的设备、系统和技术三者不可分离。智能设备是技术的载体，设备的竞争力取决于技术的竞争力。因此，移动智能终端业务的竞争，同时涉及三个相关市场的竞争关系：移动智能终端设备市场、技术市场、系统市场。

　　本次收购交易之前，尽管微软持有的ActiveSync专利技术和有关安卓操作系统内核的专利技术，都是安卓操作系统必不可少的。但是，由于其他手机制造商是微软向市场推广WP系统的唯一渠道，微软出于推广WP系统的考虑，在向安卓手机制造商收取专利许可费时，尚有忌惮。本次收购交易完成之后，微软也是手机制造商，与其他手机制造商之间的关系变得复杂起来：既有基于技术及专利许可建立起来的交易关系，又有同为手机制造商的竞争关系。无论是出于竞争的动力还是压力，微软一旦提高与安卓系统相关专利的许可费，安卓系统手机制造商的成本势必增加。而且，微软持有的事实标准必要专利不受FRAND原则制约，是钳制安卓系统手机制造商的另一利器。

　　本次收购交易之前，作为手机制造商，诺基亚受制于专利交叉许可的制衡，其标准必要专利许可费受到市场竞争机制的约束。然而，本次收购交易完成之后，诺基亚不再生产手机，不再受专利交叉许可制衡，其标准必要专利许可费已无市场机制的约束。诺基亚只要提高专利许可费，就能提升微软竞争对手的成本，损害相关市场的竞争。更为糟糕的情形是，如果诺基亚向微软的竞争者收取更高的专利许可费，相关市场的竞争和消费者将面临更大的损害。

　　可见，微软和诺基亚此次精心设计的收购交易若能成功，这两家公司可以各取所需，当然皆大欢喜。然而，安卓手机制造商则可能需要面对来自微软和诺基亚的双重挤压。

　　我国既是全球最大的手机生产国，又是全球最大的手机消费国。工信部电信研究院发布的《移动互联网白皮书（2013）》显示，全球销售的75%的手机在我国生产，安卓手机在国产智能手机中的比例已经占到97.7%。如果这次交易得以顺利实现，那么，我国手机企业对微软和诺基亚的专利依赖，将恶化为竞争的劣势，将被迫向微软和诺基亚支付远高于过去的专利许可费，且无力应对这两家公司可能实施的各种反竞争行为。这无疑将对我国手机生产企业的竞争力产生重大且深远的不利影响。无论是微软还是诺基亚，只要提升专利许可费，就将使利润空间本来就狭小的我国手机生产企业面临更加艰难的处境，它们最终只能选择退出市场或者将该成本转嫁给智能手机消费者。前者将危害市场竞争，后者则直接损害消费者的利益。

　　与此形成鲜明对比，在欧美地区，安卓手机生产企业及其市场份额远低于我国。因此，该交易对于欧美相关产业、企业和消费者的消极影响也远低于我国。这才是美国和欧盟相继无条件批准这笔交易的主要原因。尽管对于自身影响有限，但是，对于该交易完成之后诺基亚可能实施的限制竞争行为，欧盟委员会依然表达了自己的担忧，明确表示会对此保持警觉和密切关注。

　　我国的反垄断执法体制和机制不同于欧美等国家和地区。我国三家反垄断执法机构尚未形成跨部门协作执法机制，缺乏事先预防和事后制裁有效联动的机制，合力预防、查处、纠正和威慑垄断行为具有一定的难度。而且，我国尚未出台制止滥用知识产权实施垄断行为的配套法规。此外，无论是事后制裁还是事后救济，都有相当的滞后性，执法成本和救济成本都会影响到救济效果。这些都将成为有效遏制垄断行为不容忽视的障碍。

　　综上所述，微软收购诺基亚移动智能终端产品和服务部门，对于我国相关市场至少“可能具有排除、限制竞争效果”，我国反垄断法执法机构在对该收购交易进行反垄断法审查时给予审慎评估，预判微软和诺基亚两家公司有可能实施的滥用标准必要专利的行为。有必要特别指出的是，诺基亚不仅是收购交易的当事方，而且是收购所影响的三个市场的当事方。不仅如此，正是基于这一收购交易，使得诺基亚有了滥用其标准必要专利的可能。因此，对微软和诺基亚均应附加适当的限制性条件，最大程度地减少该交易完成后对于我国相关市场竞争的不利影响。

　　（作者系中国政法大学教授）