新闻背景

　　央视每周质量报告以《被预装的风险》为题，曝光了手机内置软件背后的种种黑幕。这些手机预装软件通过正常途径无法删除，而如果用户通过取得ROOT权限，自行删除这些预装软件，手机厂商客服人员表示手机将不再享受保修服务。这些已经形成产业链的手机预装软件，无形中构成了对消费者的侵权。在消费者的呼声中，工信部即将于下月正式实施《关于加强移动智能终端进网管理的通知》，要求手机厂商预装软件必须通过工信部的审核关卡。

　　强制安装剥夺用户自主选择权

　　实践中，手机的预装软件大致分为两种，一种为推介软件，以扩大市场占有为目的在手机中预装，用户可以正常卸载，此类软件虽可能涉及不正当竞争，但于普通消费者大致无碍。另一种则通过恶意行为能够造成用户的实际损害后果，这类预装软件相当一部分在手机销售时未明确提示用户，且未经用户许可就在手机终端强制捆绑，并通过后台运行、推送消息等手段强制使用，剥夺了用户对软件的自主选择权和操作控制权。

　　该类软件通常还不提供标准的卸载方式，或者提供的卸载程序无法有效完成任务，造成普通用户无法正常卸载。虽然部分用户可以通过取得超级用户权限（root）将其卸载，但根据手机厂家的通行规则，用户一旦通过root方式获得系统修改权限则不再享受厂商对手机的保修服务。

　　同时，该类软件往往在用户初次开机时自动安装，在不提示用户情况下后台自动运行、上传用户隐私信息、消耗数据流量，而一般用户在手机的日常使用过程中难以察觉。

　　窃取用户信息涉嫌侵犯隐私权

　　手机厂商预装软件行为通常以直接赚取软件开发者的付费为目的，而软件开发者的诉求不尽相同，有的希望借此推介软件，提高使用量，进而实现其他经济利益；有的借预装软件恶意连接网络进行数据交换，窃取用户的个人隐私信息。

　　依据我国消费者权益保护法的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。换言之，消费者购买手机时对于其内置应用程序的服务有权选择接受或拒绝，厂商即便做了预装，消费者也应该能够将预装程序进行卸载，不然则侵害了消费者的知情权。而部分手机预装软件已成为一种变相的消费陷阱，在使用者不知情的情况下，依然耗费流量、盗用信息，这无疑损害了消费者知悉其购买使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

　　更严重的是，该类软件隐蔽运行于手机软件系统后台,可以调用用户的位置信息、使用习惯，甚至搜集并上传用户的联系人资料,并由开发者将这些涉及个人隐私的信息转卖牟利。司法实践中，因我国立法对隐私权采取的是间接保护方式,故以名誉权是否被侵害作为隐私权受害的基础条件，但同时《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:“违反社会公共利益、社会公德,侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”据此消费者亦可以直接以隐私利益受到侵害为由向人民法院提起诉讼,主张精神损害赔偿。预装软件对用户信息的搜集和贩卖已经构成了对用户隐私权的事实侵害，理论上消费者可以向法院对软件的提供者提起侵权之诉讼。

　　司法实践遭遇举证难

　　部分预装软件在运行过程中占用了大量的硬件资源，导致手机的整体性能下降，影响了用户对手机的使用体验且不能够将其删除。依据我国物权法之规定,用户对其所有的手机享有直接支配和排他的权利，其中直接支配权利主要的权能就是使用权。智能手机是硬件设备与软件系统的结合,预装软件通过对系统资源占用,影响了手机硬件的运行速度和电池电量,这些都构成对手机使用权利的妨害。物权属于绝对权,其义务人为权利人以外的任何人,义务内容为不得干涉、侵害权利人对物的使用。因此,任何人在未经手机用户许可的情况下以任何方式侵害或者妨害其对手机的使用,均构成对手机这一物权的侵害。

　　毋庸置疑，恶意预装软件直接损害了手机用户的合法权利,但在具体司法实践中，手机用户通过诉讼维权尚有诸多困难。首先，软件的所有者与手机用户之间并不存在直接的商品买卖合同关系，用户作为侵权软件的消费者的主体资格难以确定,也就难以通过消法维护自身合法权益。若用户借隐私权为诉讼理由,但如前文所述，主张隐私权惯常以名誉权受损为损害后果,而预装软件侵犯个人信息并不必然导致名誉权受到损害,因此借隐私权进行诉讼存在一定困难。

　　其次,由于预装软件的危害具有相当强的隐蔽性,普通用户在缺乏技术支持的条件下,难以发现其侵犯财产的恶意行为。即便察觉，软件产生侵权行为具有瞬时性,很难在短时间内保存证据,取证难亦是针对预装软件诉讼的重大障碍。

　　延伸阅读

　　手机厂商应担起社会责任

　　2005年,美国Enternet Media Inc公司、Conspy&Co.Inc公司和Iweb-tunes公司因在手机铃声、音乐程序中捆绑了软件,被法庭下令关闭。只要用户权利有受到损害的事实存在，比如说隐私或资料被泄漏或手机运行速度变慢，都可以通过诉讼等方式有效维权。美国作为信息产业发达国家，其针对类似问题的法律实践给了我们重要的示范作用及参考价值。

　　针对我国国情，除了加大行政管理和惩处力度，进一步加强消费者协会在保护消费者隐私权方面的权责之外，还应呼吁手机厂商承担起相应的社会责任。消费者和软件所有者之间不存在直接的商品买卖合同关系，但消费者和手机销售商形成买卖合同关系，而手机销售商、厂商和软件所有者之间是存在“默契”关系的，相对于普通消费者，手机生产、销售商有足够的技术能力，因此其有责任替手机用户把好关。

　　针对消费者投诉举证难的问题，应对手机预装软件造成的损害实行过错推定责任，将举证责任倒置，避免普通用户因为技术知识有限造成的举证不能，同时可以有效降低消费者的维权成本。

　　法眼快评

　　如此强制“服务”

　　不仅要看住厂商

　　东城区检察院 王然

　　手机强制预装软件严重侵犯了用户合法权益，厂商、刷机公司或经销商在消费者不知悉所预装软件无法卸载并有安装其他同类型软件可能的情况下，强制提供软件预装“服务”，侵犯了消费者的知情权与自主选择安装软件种类的权利。部分被预装的恶意软件甚至会自动运行、更新，进而消耗手机上网流量，或是被意外触发产生额外通话费用，给手机用户带来财产损失。此外，少部分手机预装软件可以通过追踪手机用户操作，非法收集用户隐私信息传递给手机业务运营商，甚至出售给广告商，造成手机用户个人信息外泄，轻则导致垃圾短信、骚扰电话影响手机用户正常生活，重则滋生电信诈骗等一系列犯罪，危及手机用户人身、财产安全。

　　即将执行的《关于加强移动智能终端进网管理的通知》第四条明文规定，生产企业不得在智能手机终端中预置恶意软件，包括擅自收集、修改用户个人信息，擅自调用手机通信功能，造成用户流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果以及其他影响手机正常功能或通信网络安全运行的软件程序。新规的执行将从一定程度上预防恶意软件被手机厂商预装，但这一通知仅规定了手机生产企业不得预装恶意软件，手机刷机公司、手机代理经销商的法律义务仍有欠缺。刷机公司、经销商等在手机出售前预装软件的行为显然有必要纳入法律规制范围。此外，需要明确被预装软件许可范围，包括被预装软件稳定性的测试标准、被预装软件的种类数量及备案办法，同时规定预装软件应具备可卸载性能等。

　　同时，工商行政管理部门应对手机厂商出厂、经销、刷机等各个环节，综合采用上架前检验、销售中抽查及售后反馈等方式加强监管；应规范预装软件产品上线评估管理流程，避免窃取个人信息或吸金类恶意软件未经审核即轻易上线，防手机用户风险于未然。

　　工信部的上述通知虽然禁止手机厂商预装恶意软件，但未明确相应处罚办法，这不免令其落实程度打个折扣。因此，应以法律规定的形式明确违反上述通知的行政责任，各类行为主体违法预装手机软件，侵犯手机用户权益、扰乱通信管理秩序的，除罚没其预装软件所获的不法收入外，还应苛加一定比例的行政罚款;对于情节严重的，应当限制其进入手机生产经营领域的从业资格，从而起到预防再次违法的效果。