以竞业禁止义务发生的依据为标准可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。国内学术界对这两种竞业禁止的论述颇多，但对法定竞业禁止与篡夺公司机会以及法定竞业禁止与约定竞业禁止的辨析略显不足。笔者拟对此提供一些愚见，供方家参考。

　　关于篡夺公司机会与法定竞业禁止的关系

　　美国法律协会（ALI）认为，公司机会是董事或高管履行职务中获悉的能给公司带来利益的机会。有学者给“禁止篡夺公司机会原则”的定义是，禁止公司受信人将公司拥有的期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。

　　对“法定竞业禁止义务是否包括禁止篡夺公司机会义务”这个问题，理论界存在争议。笔者认为，二者既有联系又有区别：区别在于，二者不仅立法目的各异，而且规制的对象也各不相同。竞业禁止的立法目的主要是防止法定竞业禁止主体自己或以他人名义设立竞争性的商事主体，与公司进行直接的、长期的竞争；而“禁止篡夺公司机会原则”是为了防范法定竞业禁止主体侵夺任何属于公司的预期利益，从事损害某项商业机会的某项商事交易，而不管其是否意欲同公司进行竞争。虽然有时两者存在交叉或竞合，但并不表明两者可以相互替代，竞业可能通常会篡夺公司的机会，但篡夺公司机会却并不一定采取竞业的方式。另外，法定竞业禁止不仅包括法定的还包括约定的义务，不仅有同业的，还有兼业的。二者的联系在于，两者都属于法律规定的享有特定特权的主体义务，均是为了强化这些主体对公司的忠诚义务，只不过他们分属法定义务群的不同方面。此外，法定竞业禁止不仅可以出现在商事主体中，如公司、合伙等，还可以出现在商事活动中，如特许经营、代理等领域。而篡夺公司机会只会出现在特定公司。最后，违反法定竞业禁止将承担违法责任，而篡夺公司机会却可能因法律规定的缺失而侥幸逃脱法律的制裁。

　　关于法定竞业禁止和约定竞业禁止的比较

　　法定竞业禁止和约定竞业禁止存在诸多个性差异。试举一例：张三应聘某科技公司的工程师，为了防止该科技公司的商业秘密（包括技术秘密和经营秘密）泄露，通常张三在入职时会被要求与公司订立《保密协议》或《竞业禁止（或称竞业限制）协议》，规定张三在职或离职后一定年限不得到与原科技公司业务有竞争的单位工作，此种义务称为约定竞业禁止。假设李四乃该科技公司的董事或高管，李四依法不得自营或为他人经营与公司同类的业务，这种义务则为法定竞业禁止。具体而言，法定竞业禁止和约定竞业禁止的差异主要表现在以下方面：

　　立法目的不同。在商事领域，意思自治是基本规则，法律介入是例外，商人可以被看作是自己利益的最佳法官。以公司法为例，公司是自治的产物，法律介入是有条件的，而且法律的介入并不是对公司自治的排除，而是体现为公司治理关系中的各方当事人自我选择的过程，这在一定程度上恰恰体现为公司自治。对于公司高级管理人员（如李四）科以竞业禁止的法定义务，目的是强化这些特定主体的忠实义务，规范其执业行为，保护公司利益不受掌握公司或企业特定有价值信息的人员的非法侵害。而约定竞业禁止主要是通过对前雇员（如张三）的择业自由权的限缩来换取对公司可保利益主要是商业秘密的保护，其目的在于避免恶性竞争，保护前雇主的商业秘密和优势地位。

　　法理基础不同。法定竞业禁止的法理基础主要是诚信原则和忠实义务。诚信原则是诚实和守信的道德准则在商事领域中的法律层面的反映，忠实义务则是作为公司或企业特定主体必须忠于职守，禁止利用职权和企业或单位竞业争利。而约定竞业禁止应该是一种合同或称契约义务，是当事人之间对自己权益的一种安排，甚至可以将之看作是一种平等主体之间的交易，是一种双务有偿合同。当然，如果出现限制契约自由原则的情形，法律将出面干预，恢复当事人的自主决定，从而维护契约正义。此外，在营业转让和特许权交易活动中，规定转让人和被特许人负有法定竞业禁止义务也是出于诚信原则的考量。

　　规制对象不同。以公司为例，法定竞业禁止主要是防范道德风险，对公司或企业的特定主体的忠实义务予以强力维护，规定这些特定主体不得自己或为他人进行与所任职公司或单位相同或相似的业务。不仅对同业竞争予以禁止，而且对兼业也予以规制，即上文所述之篡夺公司机会。而约定竞业禁止主要是用人单位或雇主与劳动者之间的一种制度安排和利益协调。与其说是约定竞业禁止是限制劳动者的择业自由权，还不如说是用人单位或雇主与劳动者协商并以经济补偿作为对价的一种交易。

　　存在的时间不同。一般来讲，法定竞业禁止与特定的身份或活动相联系，例如董事卸任（如李四），则其法定竞业禁止义务即终止，如还希望董事承担竞业禁止义务则必须通过签订《保密协议》或《竞业禁止协议》来维系，否则，董事即有权对竞业禁止义务进行抗辩。当然，如果保守商业秘密是雇佣合同的一种附随义务，那么，离职董事竞业禁止肯定属于一种约定竞业禁止。而约定竞业禁止存在的前提是有生效的竞业禁止协议存在，如协议解除或被宣告无效，自然约定竞业禁止义务就不复存在。

　　违反的法律后果不同。对于法定竞业禁止义务的违反，通常认为是一种侵权行为，应承担侵权行为的法律后果，具体包括停止侵害、赔偿损失、内部解雇、归入权的发生和行使。对于严重的竞业禁止行为，在国有公司或国有控股公司的特定主体可能还要承担刑事法律责任。而约定竞业禁止义务的违反充其量是一种违约行为，按照违约责任来追究，通常有违约金、赔偿损失的承担方式。

　　虽然法定竞业禁止和约定竞业禁止存在上述差异，但无论如何两者都属于竞业禁止，具有诸多类似的属性。例如，都得对相关义务人的职业行为进行约束、都是为了保护单位的商业秘密和其他财产利益不受侵犯等。在一定条件下，两者还会转化，例如，公司董事卸任，法定竞业禁止义务终止，如订有《离职竞业禁止协议》，则卸任董事就从承担法定竞业禁止转化为承担约定竞业禁止义务。

　　（作者单位：首都经济贸易大学法学院）