三、《解释》的主要内容

　　结合当前利用未公开信息交易刑事案件的特点和司法实践反映的突出问题，依照刑法、刑事诉讼法的规定，对利用未公开信息交易刑事案件的适用法律相关问题做了较为系统的规定。《解释》共十二条，大致可以归纳为如下七个方面的内容：

　　（一）关于“未公开信息”的认定问题

　　根据刑法的规定，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪的区别主要是信息的内容、性质不同。内幕信息是指对证券、期货交易价格有重大影响，应当及时向社会公开但尚未公开的信息，如涉及证券发行人的经营、财务，涉及期货的相关政策等信息。利用未公开信息交易罪中所利用的信息主要是指证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围，而属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”（以下简称“未公开信息”）。

　　结合证券法、期货管理条例等相关规定，《解释》第一条就“未公开信息”作了界定。第一项是证券、期货的投资决策、交易执行信息，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等，这是“未公开信息”的常见类型，过去查处的“老鼠仓”案件所涉信息基本上属于此类信息。第二项是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息，通常是指证券交易所、证券结算中心等金融机构工作人员利用职务便利能够获取，并且应当予以保密的重要信息，如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等。因这类信息不属于证券法规定的内幕信息，但又对证券交易活动具有影响，故作为“未公开信息”。需要注意的是，《期货管理条例》明确规定此类信息属于“内幕信息”，不属于“未公开信息”，如果在期货领域，利用此类信息进行非法交易的，应当以内幕交易、泄露内幕信息罪论处。第三项是其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

　　司法实践中，对是否属于“未公开信息”难以认定的，《解释》第二条作了提示性规定。我国证券、期货领域的相关政策以及相关法律、法规正在不断改革、完善之中，如证券领域中设立科创板并实行注册制改革，新三板也在不断改革、完善等。在此背景下，很可能出现某些案件中所涉信息是否属于“未公开信息”难以认定的情况。对于“未公开信息”难以认定的，司法机关可以在有关行政主管、监管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。

　　（二）关于“违反规定”的认定问题

　　刑法修正案（七）新增该罪主要是针对实践中金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员违背职业义务背信从事非法交易行为。这种行为既损害市场秩序，也损害金融机构本身或者委托人利益。鉴于当时证券法、证券投资基金法等相关法律、法规中都没有明确规定内幕信息之外的其他未公开信息的保护制度，行政立法相对滞后，打击该类违法、犯罪行为，主要依据监管部门或行业协会制定的金融机构从业人员职业规范。因此，新增该罪名时使用“违反规定”的表述。

　　从立法原意看，刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”，除了违反法律、法规、规章、全国性行业规范之外，也包括违反金融机构内部关于信息保密、禁止交易、利益输送等规章制度。《解释》第三条明确，“违反规定”包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。之所以将“行为人所在金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”纳入“违反规定”，主要考虑是：法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关未公开信息保护的规定比较原则，实践中需要结合行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定予以认定。

　　（三）关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题

　　实践部门反映，由于资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机、网络通信等诸多领域，犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究，又加上证券、期货具有无纸化、信息化交易等特点，查处难度大。实践中，稽查部门查明某投资者账户与某金融机构账户的交易高度趋同，该金融机构某工作人员涉嫌对交易人“明示、暗示”相关交易活动，但双方均否认“明示、暗示”，这类案件能否移送侦查、起诉或者审判，存在不同认识，甚至发生相互扯皮、“踢皮球”的不良现象。我们认为，综合全案证据，足以认定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的，即使行为人和被明示、暗示人拒不交代，也应当定罪处罚。结合审判实践，并参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易罪司法解释》）有关规定，《解释》第四条从六个方面明确了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的综合认定标准。