（六）关于犯罪数额认定和刑事处罚问题

　　1.犯罪数额的认定问题。利用未公开信息交易的相关交易数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次利用未公开信息交易行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。据此，《解释》第八条规定，二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。

　　2.违法所得的认定问题。实践中，利用未公开信息交易有两种情形，一是行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，二是行为人本人未利用未公开信息从事相关交易活动，但被明示、暗示人利用该未公开信息从事相关交易活动。据此，《解释》第九条第一款规定，“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。实践中对此没有争议。第九条第二款规定，行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。起草过程中，对该款规定存在一定争议。《解释》之所以作这样的规定，主要考虑：（1）通常情况下，被明示、暗示人与行为人之间并不构成共同犯罪，但他们从事相关交易活动属于利用未公开信息交易的重要组成部分，与行为人的明示、暗示具有直接因果关系，具有行政违法性，故他们所获利益或者避免的损失，也应当认定为“违法所得”。（2）如果将被明示、暗示人从事相关交易活动所获利益或避免的损失，不认定为违法所得，不利于打击“老鼠仓”违法犯罪活动。（3）《内幕交易罪司法解释》已将内幕交易犯罪活中被明示、暗示人从事相关交易活动所获利益或避免的损失认定为“违法所得”，为保持司法解释的一致性，故加以明确。

　　3.罚金刑的适用标准。根据刑法的规定，行为人本人利用未公开信息交易的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。司法实践中，对于行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动，而明示、暗示他人从事相关交易活动的，罚金数额应当如何计算，存在一定争议，《解释》第十条予以明确，行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人从事相关交易活动的违法所得计算。

　　4.从宽处罚问题。为切实贯彻宽严相济的刑事政策，在加大对利用未公开信息交易犯罪分子打击力度的同时，有必要依法对那些具有法定或者酌定从轻处罚情节的行为人予以从轻处罚。《解释》第十一条参照相关司法解释的规定，明确了从轻处罚及“出罪”的情形。由于利用未公开信息交易违法、犯罪案件的取证难度大，对于行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，依法可以从轻处罚，其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免予刑事处罚，目的是让一些罪行较轻、确有悔罪表现的行为人更好地回归社会，降低诉讼成本，取得好的办案效果。其中“犯罪情节轻微”的认定，应结合行为人犯罪动机、犯罪前后表现等客观方面，根据情理法相统一的原则进行综合判断。如，行为人符合“次数”或者“人数”的入罪标准，但交易成交额不大或者违法所得数额较少，又主动认罪认罚，积极配合调查的；又如，违法所得刚达入罪标准，只是偶犯一次，案发后认罪认罚的，等等。

　　为更好地衔接和落实认罪认罚从宽制度，《解释》第七条第二款规定，对于符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。需要注意的是，该条第一款只适用于《解释》第五条、第六条规定的在利用未公开信息交易罪第一档法定刑幅度定罪处罚的情形，不适用于第二档法定刑的情形。另外，对于因犯罪情节轻微而依法不起诉或者免予刑事处罚的，不影响对行为人的行政处理。

　　（七）关于《解释》的适用效力问题

　　《解释》自2019年7月1日起施行。应当明确的是，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、《解释》实施前发生的利用未公开信息交易行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理，但《立案追诉标准（二）》规定的立案追诉标准与《解释》规定的“情节严重”的入罪标准不一致的，应当按照从旧兼从轻的原则处理；对于《解释》施行前已经办结(包括已经行政处理)的案件，如果按照当时的法律和司法解释，在认定事实和适用法律上没有错误的，不再变动。

　　（作者单位：最高人民法院）