契约自由与公开市场

　　了十九世纪欧洲大陆民法典化的时代逻辑。

　　在鲍曼的视域下，十九世纪代表了叛逆与重生。在《共同体》一书中，他宣称十九世纪不仅是一个“伟大的错位、解脱、脱域和根除的世纪，同时也是一个不顾一切地试图重新承负、重新嵌入、重新植根的伟大世纪。”

　　十九世纪之所以“伟大”，其最重要的贡献就是个体挣脱了传统的“牢笼”，获得了自我与自由。鲍曼在《后现代性及其缺憾》中将这一“伟大世纪”的道德褒赞置换成一个理性的哲学表达：“现代性”。鲍曼认为，现代性中的一个典型特征就是将个体从传统的“中介力量”中“脱域”或“摆脱”出来，获得“绝对开始”（absolute beginning），在新的秩序下获致希望的生活，实现从身份性“天赋”（ascription）到行为“自致”（achievement）的世纪性转变。

　　在根除传统的简单、绝对的身份依附时，个体通过契约与家族之外的其他社会主体组建了新的共同体，这就是公司和行会。

　　中国也遵循了同样的发展逻辑。民法典有两个条款，一个是第79条，规定设立营利法人应当依法制定法人章程；一个是第511条，合同中对标的物质量要求不明确的，可以依照国家标准履行，如果没有国家标准，就按照行业标准履行。

　　表面上看，这两个条文没什么联系。实际上，这是对公司内部自治权和行业自治权的立法认同。如果说法人章程是企业内部治理的“宪法”，行业规范就是整个行业必须遵循的“宪法”。

　　行规说起来是一种行为规范，实际上是一种行业联盟达成的一体遵循的社会性、组织性契约，这既是行业自治的基石，也是行业自治的灵魂。行规可以能动、高效地解决三个最重要的市场问题：产品有无，价格高低，质量好坏，小则关系到老百姓的生活日用，大则关系到社会的稳定甚至国运的兴衰。更进一步说，行规不仅规范行为，还作为一种社会力量矫正人性、培育道德、创设秩序。

　　行规作为本行业的合约，不仅要解决物价、劳动用工、工资标准之类的问题，还要维护市场秩序和行业声誉。这就是历代官府为什么承认行业自治的真正原因：既促进了经济秩序正常化，又节缩了社会管理成本，有益无害，两得其便。

　　日本学者橘朴先生经过比较家族、村落、行会三大自治体之后，认为行会强调内在平等，遵守共同规则，是一种“民造社会力量”，所以，行规作为一种业缘结合的制度设计，比血缘性伦理法则和地缘性乡规民俗具有更强大的制度张力。

　　行规是一种契约性合意，也是一种社会性共谋。正是因为行规的存在，行业自治才有了自己的内在法权依据和制度基础，也才有了中国百行百业的千帆竞渡，百舸争流，最终推动了公开市场的自由竞争。

　　统一市场与主体的身份、地位、权利、机会是否平等相关联，公开市场则与主体的行为自由程度相关联。

　　民法典为什么会产生于十九世纪？因为在这个世纪，每一个人不再单纯是上帝的子民、国王的臣民、父母的子女，在经济、社会生活中，他们都进化成了个体化存在的独立权利单元。

　　马克斯·韦伯有个判断，现代资本主义的基本过程就是两个分离：商业从家庭分离；生产者与生计来源分离。鲍曼对此深表认同，认为第一个分离使赢利行为摆脱了道德和感情的约束；第二个分离使个体行为摆脱了家庭的束缚。而罗斯则从社会控制角度赋予了两个“分离”更高的制度意义，认为以“稳定的不受人情感影响的关系逐渐取代无常的私人关系”是社会进步的标志。

　　上述理论命题应当是人类社会经济发展的共性，不仅可以有效解释资本主义国家的发展逻辑，亦同样解释

　　产权流动与开放市场

　　所谓产权流动，实际上就是财产或产权的可交易程度。我国民法典诞生于5G时代，除了上述主体平等、行为自由等基本价值内核外，还得充分反映、识别信息化、智能化时代的新观念、新技术、新权利。所以，生物识别信息、虚拟财产、电子商务、人工智能，无一例外地都进入民法典视野。

　　在充分保障人格权的同时，民法典还持有了可贵的开放性立场，为特定资源的财产化、产权化、市场化开辟了新通道。按照民法典的立法理念和逻辑，对于虚拟财产，只要法律、法规没有明确禁止的，可以认定为财产。

　　比如游戏账号就属于典型的虚拟财产。一方面，需要玩家投入相应的资本、精力、时间，还对玩家的智力、策略、社交互动有着极为严格的要求，理应视为一种投资行为和经营行为；更重要的是，游戏账号所涉及到的账号、装备、皮肤、个性化设置等都具有可交易性，也有相对完善的网络市场，可以进行公开买卖、拍卖。有的玩家还将此类虚拟财产列入遗产范围，指定特定的继承人。

　　同时，相关的人格权利或权益可以产生特定的经济价值，也可以作为交易物，获取特定的利益。比如自然人可以凭借自己的肖像进行广告代言并收取费用；而对特定主体的声纹识别、合成现在已广泛流行，GPS导航系统中很多名人的声音可以自由切换。但如果网络供应商未征得声音主人的同意并支付约定报酬，就涉嫌侵害其声音权益，理应承担侵权责任。

　　开发市场不仅带来了主体要素、资本要素的急速流动，也催生了特定的产权交易规则和新型权利类型，推动资本市场寻求无限的可能性，创造更大的财富空间。

　　回顾历史，市场经济互通有无，本无界域可分，亦无主体之别，民法典秉承和彰显的正是中华民族的开阔胸襟和从容大气。仅以宋代为例，发达的合同、明确的规则、开放的市场、自由的贸易让两宋在列强环伺、内忧外患中创造了经济神话。蕃胡齐聚，百业齐兴，不仅带来了丰沛的财富，也带来了完善的市场机制和高效、细密的产业链条，单纯官方备案并实施行业化管理的第三产业不是三十六行、七十二行，而是四百多行。每一个人都可以有不同的打开生活的方式，《梦梁录》中的杭州，夜市甚至可以和早市无时差交接。

　　国际化、市场化带来了科技发达、文化鼎盛、民生富庶，成就了两宋奇迹。所以李约瑟将南宋推崇为“最伟大的时代”，陈寅恪也将赵宋推奉为中华文化的巅峰。

　　六十六年前，我们一直梦想开启民法典时代，但要么时代条件不具备，要么是国际环境不理想，所以，梦想一直都是梦想。今天，市场经济改革已经到了全新时期，梦想终于照进现实，民法典不仅会成为国民权利的坚固堡垒，还将护卫着中国改革开放的巨轮驶向世界，驶向未来。

　　（作者系广州大学法学院教授、不动产研究院研究员）