从“只做不说”到再成热点

　　刘涌案引发的质疑，让热衷于参与专家论证的专家感到压力。在最高法院对该案提审改判之后，某大学举行了一次学术研讨会，笔者当时在场，有学生“质问”在场的参与论证的法学教授:“参与论证收没收钱?如果收了钱，交没交税?”弄得教授很尴尬。

　　这之后，“只做不说”成为一些法学专家的行为准则。2013年9月27日《中国青年报》刊发《圈内人讲述法律专家论证会内幕:收谁钱就替谁说话》，其中提到由于专家论证会越来越受到舆论的批评，很多专家都学乖了，他们都会在论证书后注明，未经到会专家的书面许可，论证意见书不许向媒体提供，不得公开发布，只用于提供给办案单位或有关负责人等。“他们主要是怕引起公共舆论对他们的批判”。

　　但也有“保密”工作做得不好的。2013年，备受社会关注的李某某强奸案，李家曾组织了12人的专家组对案件进行了论证，12名专家名单全被媒体披露。该案一审判决后，一审法院——北京市海淀区法院有关人士与网友进行交流，有网友提到12人专家组的论证，问“法院置之不理，为什么?”法院作了这样的解释:“可以明确的是，上述12位专家均没有参加庭审，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第469条之规定，查阅、摘抄、复制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公开和传播。上述专家是根据什么样的材料得出的质疑和结论，我们不得而知。我们认为上述专家的论证是片面的，结论也是一般公民对案件的个人意见。”

　　如果不是因为孟勤国论文事件，专家论证被“旧话重提”，它将继续在“只做不说”的“低调”中运行。但论文事件让争论再起。上海财经大学法学院院长李学尧发表于《法律与社会科学》第13卷第1辑上的文章，并非为这场争论所写，但因为涉及争论的问题，被转载到自媒体，被称为“穿越式评论”。文中谈到大学教授兼职律师业务和专家意见书，“大学教师兼职律师业务，以及接受某方当事人报酬而撰写专家意见书，很容易遭遇伦理性争议。但很有意思的是，中国的法学界对这个问题保持了心照不宣的沉默……对于利用自己在学界的声望来兼职律师业务、出具专家意见书的学者而言，如果是免费代理，而不是接受当事人的丰厚报酬;有社会责任感、理智地提出批评，而不是一方面鼓吹宪政法治，抨击权贵，引起民众声声喝彩，另一方面，很随意地在别人起草好的专家意见书上签字，会不会显得更加可爱呢?”

　　包括该文在内的诸多质疑，让邱兴隆教授“拍案而起”。

　　论证只是请求人与应求人之间的事儿吗?

　　面对质疑，为专家论证会辩护的声音也不少，其中邱兴隆教授《你看一下，会死人啊——就专家论证说几句》一文，“辩护”最全面，影响也最大。笔者的分析。也以它为“样本”。

　　尽管我很少参与就案件组织的专家论证，但我经常就自己以律师身份代理的案件请求专家论证。因此，关于专家论证，我还是有所发言权。

　　专家论证，无论是有偿的还是无偿的，均是发生在请求人与应求人之间的事。纵然是应求者出具了法律意见书，也充其量是一家之言，与通常所谓学理解释一般，不具有任何约束力。没有哪个专家，至少是我不知道有哪个专家，会因为你是法官但没有接受专家意见而对你说三道四。相应地，你作为法官有何必要与资格对别人出具的专家意见甚至对出具专家意见的别人冷嘲热讽?

　　在邱教授看来，专家论证会，是发生在请求人和应求人之间的事儿。如果专家论证会没有起一点作用，对案件结果没有产生一点影响，从客观结果看，这判断是对的。但是，如果专家论证会对于结果起到一定作用，那么，它就不再仅仅是双方的事。一旦起作用方式并不正当，从小了说，直接影响了对方当事人权益;往大了说，司法受到干扰，每个人都是受害者。这正是“局外人”关注这一话题的原因。

　　接下来需要考量的是，这种发生作用的方式是否正当?

　　司法人员有权不看专家论证书吗?

　　专家论证现象长期存在的原因何在?尽管不排除少数情况下，请求者是想狐假虎威，借专家意见给司法机关加压，但在大量情况下，至少是就我作为论证的请求人而言，主要是因为案情疑难，尤其在法律适用上存在重大分歧，而需听取专家意见。法官也好，律师也罢，有谁敢说自己对任何法律都理解得那么准确，因而对每个案件均把握得那么精准而不存在疑惑?既然如此，就法律适应与案件处理而求教于方家，方家们应求而发表各自意见，又有何值得责难乃至冷嘲热讽之处?

　　邱教授谈到两种情况:一种请求者想狐假虎威，借专家意见给司法机关加压，另一种情况是，案情疑难，需听取专家意见。在他看来，第二种情况下，专家论证是正当的。

　　对于专家意见，部分司法人员持欢迎态度。微博博主“@转型中的程晓璐”说:“本人作为一名昔日的检察官，曾经不止一次收到过辩方的专家意见书或作为控方组织开展专家论证，因为有些案件的确在法律适用方面存在难点和争议，直接关系到入罪与否。所以，这时候兼听则明，通过专家讨论和进行法理辨析，可以启发拓展办案思路，审慎拿捏处理意见。这时，法律专家意见不仅重要而且非常必要。”2013年10月30日的《人民法院报》也披露，2003年，浙江省高级人民法院研究室针对“专家法律意见书对审判工作的影响”所做调研发现，80%的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”。

　　不少司法人员是读着出具意见书的专家们书成长起来的，对偶像的崇拜决定了多数人多多少少会受意见书影响。也正因如此，以下的问题才尤须考量:接受一方请托，在不掌握全面事实情况下作出的论证，能保证公正吗?如果答案是否定的，那么，司法人员该受其影响吗?

　　在对专家论证意见书诉讼性质的判断上，我同意何兵的判断:“它什么都不是!它就是案外人——法学家也是案外人——对司法独立审判的干涉!”如此，如果司法人员认为自己有足够定力，可以保证不受不当干扰，看下无妨;因为它“什么也不是”而对其置之不理，也无可指责。“你看一下，会死人啊”的指责，有些霸道了。

　　除了司法人员看不看，还有一个问题需要考量:专家意见该以怎样的形式提交法庭?“至少是就我作为论证的请求人而言，主要是因为案情疑难，尤其在法律适用上存在重大分歧，而需听取专家意见”，不少人像邱教授一样，以此论证求教专家的正当性。然而，如果论证的目的只是听取专家意见，那么，求教的结果可以也应该通过代理人口头或书面表达，反映在其辩护过程中，而不是以专家名义提交法庭。以专家名义提交，以“势”压人的意味很强。

　　为何对有偿须格外警惕

　　当然，本人会自愿象征性地自律师费中略致酬劳。不过，我没有义务告诉你，这种象征性的酬劳是多少，但可以告诉你，与你说的10万大洋有着天渊之别!再说了，如果我觉得值，我付出了10万大洋，又有何不妥?专家们在付出如此劳动后收了我自愿付出的这10万大洋，又有何问心有愧的?

　　这是邱兴隆教授针对有偿的辩解。对部分专家来说，参与论证会收入极其可观。中青报《圈内人讲述法律专家论证会内幕:收谁钱就替谁说话》披露，“现在有一部分权威专家，可能每个星期都有一两次论证会要参加，不一定每次都去，但会收钱签字。一年下来可能签名100多份，收入上百万元”。收入高低不是有偿正当与否的根据，但高收入下的操守却需要观察。

　　“自律师费中略致酬劳”，这是邱兴隆律师的做法。而据笔者了解，多数论证会费用并不来自律师费，而是当事人再掏腰包(除非律师费中明确包含了这部分内容)。

　　“如果我觉得值，我付出了10万大洋，又有何不妥?”这种说法固然不错，但钱是当事人掏的，如果最终论证结论和他的诉求相反，这笔钱无疑相当于打了水漂。“收谁钱就替谁说话”或许有夸张成分，现实中不乏有操守的法律专家，但这确实是相对普遍的现象。“偶尔也会有一些专家有不同意见，但因为收了钱，最终还是要说两句对申请人有利的话，那些不利的话就不写在意见书里了。个别专家实在不认同其他人的意见，但他收了钱也要签个名”，中青报的表述，让人不踏实。所以，在论证会该不该有偿的问题上，公众关注的并不是该不该收钱，而是收钱可能对论证结果乃至对最终判决产生怎样的影响。

　　针对邱教授的文章，提出不少商榷意见，但对邱教授的一个判断，笔者却极其认可:“对专家论证现象虽然褒贬不一，但其长期存在，而且必将继续存在。”也正是因为这样的原因，在依法治国的今天，如何更好发挥其正面效应，避免其可能产生的负面影响，就是我们应该思考和完善的。这有赖于学者的操守，也有赖于制度的完善。