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这次卧底事件,是否能用“正当业务行为”作为记者不构成违法的抗辩理由,应由司法机关做出。但此事件的确是深化我国刑法“正当业务”理论的一个契机
有媒体记者假冒“替考枪手”进行卧底调查,揭发出江西省高考舞弊的黑色产业链,成为今年高考头一天的最大话题。
不过,这则新闻也引发了媒体界、法律界的激辩:记者直接进考场“替考”,以这种违法的方式来“调查”是否违法?记者暗访能否成为免责理由?更有人认为,记者用自己“替考”的方式去揭露高考舞弊,本身是“以暴制暴”,将会开出一朵“毒树之花”。
“卧底调查”是否必然构成违法呢?应该说,如今法学理论已经相当丰富、成熟,可以充分涵盖很多特殊情况,并不是一些人以为的那么机械、那么“法不容情”。
先举一个例子,杀人犯法,众所周知,但,法警执行死刑算不算犯法?这不是“抬杠”,而是要引进刑法理论中“违法阻却性事由”的概念。它又称“排除违法性事由”,它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果,表面上符合某些犯罪的客观要件,但实际上没有犯罪的社会危害性,并不符合犯罪构成。
“违法阻却性事由”,包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、受害人承诺等等。作为“违法阻却性事由”之一的“正当业务行为”,指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。大陆法系的刑法理论中,一般认为“正当业务行为”主要包括,医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技4种类型。而我国司法界对于“正当业务行为”的理论研究、实践,还不是特别成熟,但至少医疗行为、竞技体育行为都被公认为“正当业务行为”,构成“违法阻却”。
其实,整个“违法阻却性事由”的背后,有一个“法益衡量说”的理论作为支撑。当不同的法益发生冲突时,法律要优先保护那些更值得保护的法益,比如,同样是生命权,法律应该优先保护正当防卫者的生命权。
回到这次卧底事件中,记者的卧底,事实上是参与了高考舞弊的整个过程,的确有损于“高考管理秩序”;但是这种“损失”并不是严重的,没造成学生因为替考而被不公平录取的结果,相反,因为记者的卧底调查,及时曝光了高考舞弊的黑洞,使主管部门及时重视、解决问题,提升了高考的社会公信。两种法益孰轻孰重,并不难判断。更何况,依现行的刑法,替考本身并不构成犯罪,只是一般的行政违法行为。
总之,这次卧底事件,是否能用“正当业务行为”作为记者不构成违法的抗辩理由,应由司法机关做出。但此事件的确是深化我国刑法“正当业务”理论的一个契机。
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