随着我国人口老龄化的加剧,养老产业正逐渐成为热门行业。在养老地产的开发经营过程中,一种以缴纳高额会费的养老会员卡经营模式正大行其道。其模式林林总总、不一而足。有的是与土地使用权同期限的房屋租赁权凭证,租金另付;有的可退本金不付利息,但可以免费使用房屋;有的不退本金也不付息,但可以转让和继承;还有的可退本金,对未消费金额按月或按年支付高额利息,这就已经涉嫌非法吸收或者变相吸收公众存款了。

　　那么,合法的养老会员卡与非法集资的界限究竟在哪里呢?

　　非法集资罪的概念

　　根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),非法集资罪包括:

　　(一)刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”;

　　(二)刑法第一百九十二条“集资诈骗罪”;

　　(三)刑法第一百七十九条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”;

　　(四)擅自发行基金份额的,按刑法第二百二十五条以非法经营罪论处;

　　(五)利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,按刑法第二百二十二条,以虚假广告罪论处。

　　因此,非法集资罪的准确定义是一个涵盖了以上五种罪名的大概念,而与养老会员卡商业模式最易混淆的是其中一种,即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”。

　　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的构成要件

　　对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的权威解释体现在以下二份文件中:

　　(一)最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)规定:同时具备下列四个条件,应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:

　　1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(非法性)

　　2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(公开性)

　　3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(利诱性)

　　4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(社会性)

　　(二)国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号1998.07.13)第四条:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

　　综上,非法吸收公众存款,即未经有关监管机关批准,经公开宣传,向社会不特定公众吸收资金,承诺还本付息的活动;变相吸收公众存款,即虽然形式上不是非法吸收公众存款,但是实质上具备上述四个要件的活动。

　　典型会员卡模式的性质

　　近年来在美容、健身、养老、超市、高尔夫球场等行业,会员卡消费模式已经成为潮流。典型会员卡的性质即预付式消费模式,即消费者向经营者预先支付一定款项,在按照合同约定获得产品或服务后,由经营者直接从预先支付的款项中扣除相应金额的消费模式,通常以预付式消费卡(会员卡)作为凭证。这种预付式消费卡(会员卡)在相关法规上被定义为商业预付卡。

　　商业预付卡按发卡人不同可划分为两类:第一种是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。第二种是由专营机构发行,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。多用途预付卡属于非金融机构支付服务工具,未经人民银行批准,任何非金融机构不得发行多用途预付卡。养老会员卡的性质,就是众多单用途预付卡中的一种。

　　我国对单用途预付卡的相关规定

　　1993年《消费者权益保护法》第47 条规定:“经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”根据该条规定,预付卡可以还本付息,但未规定所付利息利率的高低。

　　2011年中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家预防腐败局《关于规范商业预付卡管理的意见》(国办发〔2011〕25号)该规章未规定预付卡在赎回、清退时应当支付利息。

　　单用途预付卡与非法吸收或者变相吸收公众存款的区别

　　如前所述,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款具有四个要件,即非法性、公开性、利诱性、社会性。下面分别从这四个方面分析其相似与本质区别。

　　(一)相似之处:

　　1、单用途预付卡的发行没有(也无须)经过金融部门批准。

　　2、单用途预付卡的销售必然要公开宣传。

　　3、根据《消费者权益保护法》第47 条,未按照约定提供商品或服务,发卡人也应当还本付息。

　　4、单用途预付卡的销售必然要面向社会公众。

　　可见,单用途预付卡与非法吸收或者变相吸收公众存款非常相似。

　　(二)本质区别:

　　非法吸收或者变相吸收公众存款与单用途预付卡的区别体现在是否具有利诱性这一特征上。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款万变不离其宗,付款人的最终目的在于还本付息,获得高额的固定收益;而购买单用途预付卡的付款人的目的在于以优惠的价格进行消费。

　　虽然,发卡人在未按照约定提供商品或服务时,发卡人也可以还本付息;但这是解除合同的后果,对未消费的本金予以退还,对其利息损失予以赔偿。现无明文规定《消费者权益保护法》第47条中规定发卡人应承担预付款的利息,是按存款率、贷款利率还是约定利率计算;但根据合同法实际损失赔偿的原则,其实际损失通常应当按同期存款利率计算。但考虑到目前消费者可以向银行办理消费贷款,其消费款可能来自于贷款。因此,其实际利息损失最多按贷款利率计算。

　　因此,养老会员卡退卡还本付息时,约定赔偿利息的高低,是区分获取优惠消费还是获取高额利息为目的的试金石。如果支付的利息高于银行贷款利息,发卡人即可能涉嫌非法吸收或者变相吸收公众存款,达到一定程度,即可涉嫌构成犯罪。

　　养老会员卡模式的底线

　　因此,笼统地说养老会员卡是否涉嫌非法吸收或者变相吸收公众存款,是没有意义的;关键看该养老会员卡的合同条款如何约定。合法的养老会员卡条款不可逾越以下底线:

　　(一)养老会员卡中未消费金额不能按月或按年付息,无论利率高低均不能按月或按年付息;

　　(二)养老会员卡退卡时可以一次性对未消费金额还本付息,但利息不得超过同期银行贷款利息。