新闻背景

　　头顶“央企退市第一股”的尴尬光环，长航油运在6月4日完成了其在A股主板的“谢幕演出”。南纺股份则通过造假继续留在了股市中。南纺股份连续五年造假，虚构利润高达3.4亿元，被证监会给予警告处理，但仅被罚款50万元。

　　少见造假者被追究刑责

　　从法律层面来看，监管机构对南纺股份的处罚并无任何瑕疵。我国证券法第193条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。之所以对上市公司的罚款金额不是很大，是因为对上市公司的处罚实际上是对投资该公司所有股东的处罚，绝大多数的股东，特别是二级市场上买进股票的中小股东是无辜的，而且是事实上的受害者。他们在被上市公司的虚假信息欺骗蒙受了财产损失后，又要因为公司受罚继续承受经济损失，结果两头受损。在这种情形下，对上市公司处罚金额越大，股东承受的损失也就越大。

　　上市公司造假，表面上看似乎只是法人行为而已，但其背后却有相关责任人谋划并付诸实施。因此处罚的关键是严惩造假事件的当事人，因为这些当事人是从造假或虚假陈述中获益的。只有严惩涉案相关责任人，让违法者得不偿失，才能抑制和消除造假行为的生存空间。如果处罚不痛不痒，就难以起到惩戒效果，甚至会演变成“习惯性造假”和“集体性造假”。

　　我国刑法对于上市公司造假严重损害股东或者其他人利益的，责任人在刑事上最多处三年以下有期徒刑或者拘役，罚金则处二万元以上二十万元以下。在实践中，自2003年“东方电子”财务造假案和“银广夏”财务造假案相关责任人以提供虚假财会报告罪（该罪后经修改更名为违规披露、不披露重要信息罪）被判处有期徒刑后，近十年来上市公司及相关责任人因财务造假而遭刑事问责的并不多见。此外，按照刑法追诉时效的法律规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，追诉时效为五年。这就意味着上市公司及相关责任人的财务造假行为，很有可能因为“追诉时效”面临过期而逃脱“刑事责任”的处罚。

　　民事赔偿诉讼难度大

　　有投资者起诉南纺股份证券虚假陈述责任纠纷案日前已获得法院受理，正在等待开庭。在首批南纺股份案受理后，或将有大量的投资者索赔跟进。我国目前对于证券虚假陈述有明确定义的法律文件是《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，该规定被人称作证券民事赔偿“开闸”的信号，但在实践中却存在可诉性差、可操作性不高的不足。

　　该规定明确：投资者对虚假陈述行为提起民事赔偿的诉讼时效期间，是从证监会或财政部等行政机关行政处罚决定之日或人民法院刑事判决生效之日起算。当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，法院可以裁定中止审理。当有关行政处罚被撤销的，法院应当裁定终结诉讼。同时，具备索赔资格的投资者需同时符合以下条件：虚假陈述行为实施日之后买入该股票；在虚假陈述行为被揭露或上市公司自行更正之前，未全部抛售；投资者在上述时间段内因投资相应股票而存在亏损，盈利的投资者不能索赔；投资者是在“一级市场”、“二级市场”或“证券公司代办股份转让市场”完成的买入或卖出交易，不包括协议转让而形成的交易；投资者在上述交易中，受虚假陈述行为影响而产生亏损，系统性风险造成的亏损除外。

　　毫无疑问，将行政处罚决定或刑事裁决书作为提起虚假陈述民事赔偿的法定前置条件，同时对投资者的索赔资格做出种种限制，增加了投资者诉讼维权的难度，使得他们要花费更多的时间和精力。

　　此外，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，只是以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括投资差额损失以及投资差额损失部分的佣金和印花税。由于赔偿的只是直接损失，对于诉讼费用、误工费用等间接损失没有提及，许多受害的投资者由于损害数额不大，并且考虑到诉讼成本和自己的时间精力，不愿去法院诉讼，非但自己无法获得赔偿，还无形中降低了虚假陈述者的违法成本，使得他们的气焰更加嚣张。

　　20世纪70年代，美国联邦法院的判例奠定了“市场欺诈理论”，受侵害股东不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后，即建立欺诈与交易的因果关系，可以立刻启动证券集体诉讼。美国律师对集体诉讼也非常积极，因为在集体诉讼中，律师能够获得赔偿金额20%-30%左右的律师费，许多律师为获得高额律师费也会主动挑起集体诉讼。

　　中小股民需倾斜保护

　　上市公司造假频频出现，正是资本市场存在制度缺陷所致，其根本原因是缺乏保护投资者，尤其是保护中小投资者的制度和机制。投资者信心是资本市场的基石，上市公司造假日益猖獗表明立法滞后、惩罚力度太轻。因此，必须从立法层面对造假者增加“罚就要罚得他倾家荡产,抓就要抓得他牢底坐穿”的惩处条款，只有这样才能产生足够的法律威慑力，维护投资者信心，保护投资者利益，保障资本市场健康运行。

　　上市公司之所以肆无忌惮地造假，除了惩戒措施不严格外，还有一个重要的原因是其在与中小股民利益冲突中占据优势地位。因此在制度设计上有必要设立中小股民的股权行使代理机构，增强中小股民的利益“要价能力”。因为股权行使代理机构能够集中大量的中小股民股份成为大股东，一旦上市公司出现不规范行为，股权行使代理机构可以对上市公司进行监督和制约，从而削弱上市公司的强势地位，维护中小股民的权益。在德国，中小股民将其股票行使权委托给商业银行，商业银行集中众多中小股民的股票以后可以有实力与其他股东抗衡，有效地对上市公司行为进行监督。

　　同时，在完善证券民事赔偿中要贯彻倾斜保护原则，在举证责任、赔偿范围、诉讼程序等方面适度向中小投资者倾斜，适当弱化乃至取消投资者所受损害与违法行为之间因果关系的证明，将投资者所受直接损失与间接损失均纳入赔偿范围，激励投资者拿起法律武器捍卫自己的权利，使他们能够便捷地对违法者提起诉讼，通过声势浩大的诉讼，震慑违法者，促使监管者履行职责。

　　延伸阅读

　　600字粉碎蓝田股市神话

　　蓝田股份1996年在上海证券交易所上市，5年来的财务报表显示出持续的业绩高增长，主营业收入从4.6亿元大幅增长到18.4亿元，5年间股本扩张了360%，创造了中国股市的神话。蓝田股份有限公司也因此被誉为“农业产业化的一面旗帜”。

　　中央财经大学财经研究所教授刘姝威对蓝田集团公布的财务报告进行了认真分析和研究，结果让她十分震惊。创造了中国股市神话的蓝田，净营运资金已经下降到-1.27亿元，也就是说“蓝田已经没有创造现金流量的能力了，它完全是依靠银行贷款在维持生计。”2001年10月，刘姝威在国家机密级刊物《金融内参》上发表《应立即停止对蓝田股份发放贷款》的600字文章，指出蓝田股份已经成为一个空壳，建议银行尽快收回蓝田股份的贷款。

　　这篇短文引起蓝田激烈反应，12月13日，蓝田的起诉状上称“该文所述完全失实”，属“捏造事实”。请求法院判令刘姝威“公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，赔偿经济损失50万元，并承担全部诉讼费用。”

　　刘姝威借助媒体的力量，公布了长达2万多字的《蓝田之谜》，详尽剖析蓝田股份，彻底戳穿了虚假的“蓝田神话”。2002年，蓝田事件彻底曝光。因涉嫌提供虚假财务信息，蓝田公司10名管理人员被拘传，生态农业(原蓝田股份)被强制停牌，蓝田公司的起诉被法院驳回。