现实中许多合法性审查结论降格成为决策时可用可不用的参考意见

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求，要完善重大决策合法性审查机制。重大行政决策旨在提供重要的公共物品，行使的是重要的行政决策权，决策结果会对社会公益产生重大影响，无疑应当依法而为。

　　只有明确要求决策权必须依法，才能避免出现法外决策、随意决策、非理性决策问题

　　“无法律则无行政”，行政机关只能依法行政，否则就不具有合法性和正当性。

　　行政机关作出重大行政决策的权力是一种重要的行政权，应当遵循依法行政的要求，依法取得、规范运行。相对于行政机关日常行使的、为维护行政秩序而实施行政管理的执行权而言，处于上游的决策权更加需要严格规范，否则违法的决策会带来违法的执行，殃及整个行政管理的合法性和正当性。因此，所有重大行政决策都应当顺应法治化的发展趋势，都要求行政法从决策主体、权限、程序、内容等多个方面对其加以全面规范，都要通过合法性审查避免法外行政、违法决策。只有明确要求决策权的取得必须源于法律、运行必须依据法律、后果必须基于法律，才能避免出现法外决策、随意决策、非理性决策问题，才能避免决策权被滥用或者误用，才能最大限度地降低决策风险和避免决策失误。要求重大行政决策依法而为显然不是要剥夺、削弱政府的决策权，而是要建立一系列决策制度来确保政府决策的合情、合理、合法，防止违法决策的出台。

　　综观最近十多年中国的行政法制建设实践，强调重大行政决策过程中的合法性审查，已经不再是一种学界建议和社会呼吁，国务院出台的推进依法行政的文件对其提出明确要求。2010年之后出台的《国务院关于加强法治政府建设的意见》，更是明确地将合法性审查确定为重大行政决策的一个必经程序，“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策。”由此可见，国务院已经将合法性审查当作保证重大行政决策合法的关键，依靠合法性审查这个必经程序建立一道拒绝违法决策的防火墙。

　　目前合法性审查的制度规定明显滞后

　　目前，关于合法性审查的规定散见于各种法律、法规、规章和规范性文件当中。但是，相对于建立一套统一的、完善的、刚性的合法性审查机制而言，有关重大行政决策的现有立法在形式和内容两方面都存在不足，制度供给不足、明显滞后。

　　一是制度化进程进展缓慢。总体来看，包括合法性审查在内的重大行政程序的制度化进度，明显不适应实现科学民主依法决策的实践需要。具体而言，国务院工作部门的制度化进度又明显落后于地方政府，虽然多数省级政府都为此出台了专门的规章，在《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的推动下，绝大多数市县也都陆续出台了专门规定，有关重大行政决策的立法与规范性文件的出台方兴未艾，但遗憾的是，中央各部委有关重大行政决策程序的规定一直处于酝酿阶段，迟迟不出台。与此同时，由于目前尚未出台用以规范包括合法性审查在内的重大行政决策程序的专门性法律或者行政法规，有关合法性审查的规定主要集中在行政机关制定的用以自我约束的规范性文件当中，相关规范存在着位阶低、约束力弱、权威不足等问题，容易被束之高阁、得不到有力执行，难以据此建立健全刚性的合法性审查机制。

　　二是内容规定失之于粗。各地方和各部门的现有相关规定，普遍存在规定笼统、失之抽象的问题，对由谁审查、审查什么、如何审查、审查结论如何运用等基本问题未作明确规定。例如，《卫生部工作规则》只笼统要求，各司局提请部党组会或部务会研究决定的重大事项，要进行必要性、可行性和合法性论证。《环境保护工作规则》第13条只规定各部门、各单位提请环境保护部讨论决定的重大事项，必须符合法律法规规定和国家方针政策。

　　三是具体要求不尽一致。由于缺乏一部法律或者行政法规来加以统率，造成各级各类行政机关出台的相关规定的内容差之甚远。例如，有的明确使用“合法性审查”的表述，但有的则使用合法性分析、法律分析、合法性论证、法律审核等表述，如《国务院国资委工作规则》规定，重大决策经过研究、咨询、中介机构的论证评估和法律分析。再如，关于合法性审查意见在决策中的法律效果，也存在着“重要决策参考”、“主要决策依据”、“重要决策依据”等不同规定。

　　四是适用范围宽窄不一。各地出台的包括合法性审查在内的重大行政决策程序规定，其调整对象和适用范围明显大小不等。以省级政府出台的相关规定为例，有的省级政府专门出台的规章，适用于全省范围内各级各类行政机关作出的重大行政决策；有的省级政府专门出台的规定仅适用于市政府；有的省级政府出台的专门规定只适用于省政府，至于省政府部门、市州等则参照该规定制定自身规则。由此可见，相对于实现重大行政决策的科学化、民主化和法治化要求而言，现有的合法性审查规定存在着散、乱、软等问题，明显不适应推进依法行政的要求，亟待通过较高位阶的立法建构一套刚性的合法性审查机制。

　　合法性审查结论应当作为重要决策依据

　　将合法性审查确定为重大行政决策过程中的一道必经程序，要求政府法制工作机构能够把住合法关，将存在违法违规问题的决策方案拒于审议门外，那就必然要求政府法制工作机构在完成合法性审查工作后作出审查结论，出具具有一定约束力的合法性审查意见书，否则合法性审查程序就会形同虚设。综观各地方各部门出台的有关合法性审查的规定，只有少数明确规定合法性审查意见书的法律约束力，这就不难解释为什么实践中许多合法性审查结论降格成为领导可用可不用的参考意见。鉴此，一方面，立法应当明确政府法制工作机构视不同情况对决策方案提出相应的审查意见：建议决策机关集体讨论决定；建议决策机关集体讨论决定但需要修改部分内容；因决策方案超越权限、内容违法或者拟定过程违反法定程序等情形，建议决策机关将决策方案退回承办单位，待修改后再提交合法性审查。另一方面，立法应当基于《国务院关于加强法治政府建设的意见》有关“重大行政决策未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”的要求，明确规定政府法制机构出具的合法性审查意见书是重大行政决策的重要依据，不得搁置不用。

　　（作者为北京大学法学院软法研究中心研究人员）