胡云腾

　　案例是由法院的生效裁判累积而成的司法资源，对于完善立法、发展理论和指导司法具有重要价值。我国法院历来重视通过案例总结审判经验，指导审判工作。改革开放以来，随着法律法规的日益增多，案件纠纷层出不穷，各级法院、有关部门和专家学者编选的案例不断涌现，这些案例对于促进立法和指导司法，宣传法治精神和丰富教学科研活动发挥了重要作用。与此同时，案例的编选和发布也出现了鱼龙混杂、权威性不高、效力不明等问题，急需建立统一的、具有中国特色的案例指导制度。

　　2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（下称《规定》），对指导性案例的编选条件、编选程序、指导价值和参照适用等作了原则规定。截止到2013年9月，最高人民法院审判委员会讨论通过并公开发布了4批16个指导性案例。另外，最高人民法院正在对《规定》出台之前《最高人民法院公报》刊登的案例逐一进行甄别，凡符合指导性案例条件的，提请最高人民法院审判委员会讨论通过后，将按照指导性案例重新发布。

　　案例指导制度建立以来，社会各界总体上是肯定和支持的，但也存在发布数量不多、为人所知甚少、社会影响不大等问题。笔者拟从实践的角度谈几点认识。

　　关于指导性案例与其他案例的区别

　　最高人民法院发布的指导性案例，是解释法律的一种方式，也是法律适用的一种方式，还是指导全国法院工作的重要方式。因而，根据《规定》的要求而发布的指导性案例，不仅不同于以往任何单位和部门发布的案例，也与最高人民法院以往发布或刊发的各类案例不同。

　　一是名称不同。指导性案例是规范用语，只有符合《规定》要求并按照《规定》程序发布的案例才能称之为指导性案例。

　　二是编选的程序不同。指导性案例通过原审人民法院逐级向最高人民法院推荐，由最高人民法院案例指导办公室编选。入选的案例须征求最高人民法院相关业务庭及专家学者的意见，提请最高人民法院审判委员会讨论通过，并以“法例”的文号发布。高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但不得称之为“指导案例”或者“指导性案例”，且不得在裁判文书中引用。另外，中基层人民法院，也可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴，原则上不得发布参考性案例。

　　三是指导效力不同。指导性案例所确定的裁判要点，是从指导性案例中抽象出来并指导类似案件审判的裁判规则，全国法院在审判类似案件时都应当参照，同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用。而其他案例均没有这样的效力，也不得在裁判文书中加以引用。

　　关于法官审判案件时如何参照指导性案例

　　如何参照好指导性案例，要注意以下几个问题：

　　一要准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的裁判规则，不得超越裁判要点的指导范围借题发挥。这是我国案例指导制度与英美法系国家实行的判例制度的重大区别。在实行判例制度的国家，一个裁判文书一经公布就可能成为判例，而且整个裁判文书都是判例，判例中的裁判规则不是法院确定的，而是法官、律师、当事人或专家学者，从判例中研究、分析、发挥出来的。所以，判例的裁判规则或者指导要点，不是法院限定的，而是社会发掘的。我国指导性案例的裁判要点即指导要点，则是最高人民法院审判委员会确定的，任何法院或个人都不得超越或者突破最高人民法院确定的裁判要点。这主要是出于保持解释和适用法律的统一性与权威性的需要。

　　二要切实把握准“类似案件”。指导性案例只有在审理类似案件时才可以参照。“类似案件”不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似。例如，根据刑法第347条的规定，运输毒品与贩卖毒品的定罪量刑适用相同的数量标准，但这两种行为的社会危害性差别很大，行为人获取非法利益的差别也极大。所以在司法实践中，对运输毒品定罪量刑的标准特别是判处死刑的标准，要高于贩卖毒品罪的标准。当发布的指导性案例涉及的是运输毒品罪的定罪量刑标准时，审理贩卖毒品案件时就不得参照运输毒品罪的标准定罪量刑。

　　三要参照指导性案例确定的裁判规则或者价值精神。所谓参照，不是参照指导性案例的裁判结果，而是参照其精神实质。参照也不同于引用，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点和价值精神，不必非在裁判文书中引用某个指导性案例不可。但是，如果当事人或者律师在诉讼活动中明确要求法院参照某个指导性案例，那么，法官在裁判文书的说理中就必须回应是否应当参照这个指导性案例，并且要说明参照或者不参照的理由。

　　关于案例指导制度面临的挑战问题

　　案例指导制度实施以来，虽然取得了一定成绩，但总体上看，这项工作开展得尚不理想，面临的实际问题和挑战主要包括：

　　一是指导性案例与司法解释的关系问题。指导性案例不是司法解释，这是大家一致的看法。但是，指导性案例中的裁判规则毕竟是对法律的一种解释，所以，对于哪些问题由司法解释解决，哪些问题由指导性案例解决，目前还没有明确的界限。笔者认为，指导性案例对法律的解释可以多突破一点，体现司法能动和探索的精神，国外的判例也是这样做的。

　　二是指导性案例的把握尺度问题。指导性案例必须是有争议的案例，但多大争议尺度的案例能够作为指导性案例，尚没有形成明确的标准。目前看，最高人民法院通过的指导性案例，主要以稳妥为主，对法律基本没有突破，所以也有人戏称为“哑炮”。笔者认为，指导性案例应选择社会各界关注的案例，发布后让公民从中获得认识和体会，争议应当大一些，影响应当大一些。

　　三是指导性案例的指导作用如何理解。下级法院最关心的是指导性案例能否作为裁判依据，以及应当参照但法官没有参照的情况下，是否可以引起撤销原判甚至改判等。笔者认为，由于指导性案例是适用法律最恰当的案例，违背指导性案例裁判要点的裁判，必然违背指导性案例所适用的法律，因此，有可能导致撤销原判甚至改判。

　　四是最高人民法院发布的指导性案例多一点好还是少一点好的问题。就目前而言，多数人认为数量偏少，笔者也持同样看法。我认为，由于指导性案例的针对性较强，且发布程序相对简单，因此最高人民法院每年发布的指导性案例，其数量至少不应低于司法解释的数量。

　　（作者单位：最高人民法院研究室）