张建伟

　　例、案例和判例

　　我国旧时有着以成文法为主导、判例为补充的传统。判例的主要功能是补充制定法的不足，使制定法具体化。在一些朝代，判例由朝廷修订、编纂、公布，成为官方办案的准则。杨鸿烈先生曾云：我国古代“律文之外，尚有许多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文……譬如嘉庆《续修大清会典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例则置其律；例有新者则置其故者；律与例无正条者得比而科焉，’便即一面承认科比之原则，一面承认例之效力高于律文”。

　　民国法律之外，也有例。北京大理院和国民政府最高法院的判例曾一度具有约束全国法院的效力，成为法律的重要渊源之一。当时有学者指出：“如判例、解释、条理、条约等，虽属不成文法，在我国现时法律尚未完备之际，或足以弥补刑事诉讼法所不备，或足以限制刑事诉讼法之适用，直接、间接，自皆足为刑事诉讼法之渊源也。”不过，后来的判例只是相对判例而非绝对判例，下级法院不必绝对遵守。

　　中华人民共和国成立后，在成文法典不完备时期，司法审判主要依据民事、刑事等方面的政策进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。改革开放以来，我国制定了大量法律，为了弥补成文法之不足，最高人民法院于1985年创设《最高人民法院公报》，刊登涉及刑事、民事、经济、行政等各个方面案例，将之作为“最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。此外，最高人民法院从1991年开始组织法官和法学者编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》。但这些案例没有法律约束力，这也就说明中国目前并无法源意义上的判例。

　　判例亦即先例，在英美法系国家，指的是“法庭作出的被引用为裁决同类事实的权威的判决或者决定……普通法是‘由先例到先例不断扩大’而发展起来的。原初的先例是产生和适用一项新规则的判例；宣告的先例仅仅是适用已经存在了的法律规则的判例。权威判例是有约束力、必须被遵循的判例；有说服力的先例是不必被遵循、但值得考虑的判例”。

　　结合上述定义，可以发现，我国迄今为止公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院发布的破坏军婚罪的四则案例外，并不是权威意义上的判例。而且，该四则案例，实际上是最高人民法院发布案例时作为说明的通知（即《印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》）——通知属于司法解释的一种形式——赋予了这四则案例以约束力，而并非这些案例本身固有。

　　指导性案例的功能定位和实际约束力

　　对于是否应在我国司法中确立判例制度，学术界目前存在较大分歧：赞成者提出，建立判例制度，首先要承认判例是法的渊源，而且还应赋予某些判例以拘束力。反对者认为判例在我国审判实际中应限于指导性作用，其理由是，我国的制定法体制基于立法权与司法权的严明划分，法院不应代行立法功能，而且，赋予指导性案例以拘束力将会导致法律适用的僵化，束缚法官在适用法律中的积极作用，况且判例卷帙浩繁、高深莫测，也非一般人所能掌握。

　　应当说，案例指导制度是对学术界讨论的实践性回应。就已颁布的文件看，最高人民法院和最高人民检察院均将指导性案例的功能定位为“指导”，以“指导”一词定位“案例”的作用，是向真正的判例制度试探着迈出的一小步。

　　案例指导制度强调案例的指导性而非约束性，主要表现在以下几方面：

　　其一，案例既非法律，也非司法解释，对于同类案件不具有法律上的约束力和司法解释的效力，不能替代法律条文本身，只是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

　　其二，否定法官造法功能。我国司法实务工作者和法学者大多认同约翰·亨利·梅利曼在《大陆法系》一书中的观点：“法官只能在其严格的审判权限内解释和适用这些‘法律’，它们的理论上的假设是：无论法官遇到什么案件，他都能从现存的法律规范中找到可适用的法律规定，无论这些规定是来自于法律、法规或具有法律意义的习惯。法官在审判案件时不得把法学家的论著或先前的司法判例作为法律加以引用。”

　　其三，就具体案件作出处理，并不试图通过一个“案例”创立一项法律原则或者规则。

　　其四，指导性案例的功能：为了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判或者处理。其方法乃是以某一判例为标准，当正在处理的案件事实与作为该判例的判决基础的事实相似时，则在处理上（主要是量刑）也保持一致。

　　但值得注意的是，尽管“案例指导制度”强调“案例”不具有法律上的约束力和司法解释的效力，但并不意味着它们在司法实践中不会发挥事实上的约束力。发布这些指导性“案例”的最高人民法院、最高人民检察院显然倾向于不允许不同的裁判或者处理结果娩出，违背指导性案例进行裁判的法院、检察院之上级法院、检察院有可能因未予参照指导性案例而撤销原判或者推翻原处理决定。由此形成的约束力，为隐含的约束力。

　　法律解释权下放与判例制度的前景

　　我国的司法人员遇到法律上稍显暧昧、需要解释的问题，往往依靠上级司法机关给出明确说法，特别是最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释属于理性立法模式，地方某一级法院、检察院的司法人员在遇到法律规定不明确的情形时，由其所在法院、检察院层报到最高人民法院、最高人民检察院。需要书面解释的，最高人民法院、最高人民检察院经过研究，拟出批复，征求相关机关意见后以自己名义或者与相关机关联合下发书面解释。这种过程与立法相似。正式法律解释权过分收缩（只由最高司法机关解释）和理性立法的解释模式，使我国司法活动的判例难以发达起来。

　　法律的解释是否应局限于理性立法模式？法官应否具有解释法律的权力？许多国家对此持肯定态度。当然，这种解释不是随意和专断的，解释是否成立，可以通过当事人的上诉（在我国还包括检察院的抗诉）而提请上级法院进行审查，甚至最高人民法院就此作出裁决。笔者认为，由法官解释法律比理性立法模式要灵活得多。试想，如果法官各自对自己承审的案件涉及的法律适用问题进行解释，当这种解释产生争议时由上级法院通过事实审、法律审进行裁判，维持该解释或者重新作出解释，则判例将由此形成，许多案件不必层报最高人民法院，提高了司法效率。

　　是故，我国判例的实质问题，不在于通过判例对法官的判断严加约束，恰恰相反，应当破除对法官在适用法律上的羁绊，通过诉讼机制本身和法律价值理念来解决所谓司法中“合法的不公”等问题。要建立判例制度，应当从法律解释权下放给法官开始，而不是从加强对法官的羁束开始。

　　笔者认为，在我国建立判例制度，有以下三条路径可供选择：

　　其一，公布案例以供借鉴。“案例”只具有指导意义，没有约束力。

　　其二，赋予判例以解释法律的功能，使其成为具有约束力的司法解释的一种形式。下级法院的法官直接根据自己对法律的诚挚的理解作出判决，增设法律审，由上级法院——特别是最高法院——就具体案件作出裁决，该判例与司法解释一样可以成为法律渊源（但该解释只能澄清法律不明确的内容，不能代行立法功能）。

　　其三，确立判例法制度。法官不仅解释法律的内涵，而且可以通过判例创制新的法律原则和一般性规则（即法官造法）。

　　上述三条路径，第二条也许最佳。第一条路径难以取得实效，而第三条路径可能形成司法专横。因此，第二条路径应当成为我国判例制度的前景。

　　（作者单位：清华大学法学院）