陈景辉

　　当案例指导制度本身仅仅是某种构想的时候，理论上的争议就已经出现了。反对者往往从质疑指导性案例的效力入手，并结合中国实在法体系的成文法性质，来说明它难以与我国的成文法体系保持一致。支持者却会强调案例指导制度具备的诸如能够弥补实在法体系之不足、有效拘束法官的自由裁量、节约司法成本等优势。不过，无论我们怎样看待案例指导制度，“统一法律适用”都将是其最为明显的优点，这是一个就连该制度的反对者都无法忽视的优点。《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》中更是明确指出：案例指导制度的作用，就在于“统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等”。所以，将统一法律适用或者同案同判视为其首要目标当无疑问。

　　问题在于：仅就这一目标而言，依据案例指导制度制作出来的指导性案例与普通的个案裁判之间真的存在区别吗？换言之，如果个案裁判与指导性案例的目标是一致的，那么案例指导制度就缺乏充足的存在依据。尽管在事实上该制度可能正在发挥着多重功能，但统一法律适用或者同案同判就无法被视为其首要的目标，该制度就得寻找新的目标并围绕它进行重新的制度设计。

　　在人们的直觉当中，案件裁判的功能就是为了解决特定当事人之间的纠纷。从整体的观点看，纠纷不仅仅意味着个别主体之间的权利冲突问题，而且还应当被视为个别化的社会分裂现象。如果不能有效加以解决，那么纠纷累积之后的最终结果将是整体性的社会瓦解。因此任何良好的社会均需要发展出一整套纠纷解决机制，而法律正是这套纠纷解决机制的最后防线。这表明，如果司法裁判不能最终解决纠纷，就会为社会埋下分裂的种子。由此可见，通过纠纷解决进而阻止社会分裂是案件裁判的功能。

　　然而，这并非案件裁判的唯一功能。就实在法体系而言，无论它是以法条还是判例的方式呈现出来，裁判者在特定问题中适用这套标准的具体举措，都没有为这套制度所完全规定或载明，这既是不可能的，也是不必要的。之所以说是不可能的，是因为制度设计者无法详尽地推测出社会将会发生的每个具体问题的具体情形；之所以说是不必要的，是因为即使他们有能力来实现这一目标，但是法律体系也将因此变得极为复杂和冗长。这样一来，裁判者在具体问题上的判断就变得无法回避。裁判者的这种判断，就是法律的具体化过程。在此过程中，裁判者将那个抽象的或者不太清楚的法律标准给予明确的界定。就此而言，个案裁判还具备健全和发展法律体系的功能，而不只是机械式地简单适用法律。

　　不过，上述两个方面并不是个案裁判最重要的功能，其最关键的反而应当是个案裁判的双重例示效果。一方面，对裁判者而言，由于法律的具体化过程中必然伴随着裁判者个人的判断，这个自由裁量的空间给了裁判者运用自身偏好的机会，依法裁判的基本原则可能因此而被放弃。为了避免裁判者以自身偏好取代法律上的判断，在出现判断余地的时候，就要求裁判者应当尊重既有的案件裁判结果，这在拘束自由裁量的同时，也体现了裁判者的集体法律共识。由此而言，任何个案裁判都必然是面向过去、着眼未来的。另一方面，对社会民众而言，任何的个案裁判都在将抽象的法律具体化的同时，向民众表明了他们未来应当遵守的具体公共行为准则是什么、裁判者将如何处理他们可能卷入的同类纠纷，因此个案裁判给了社会民众相应的受保护的合理期待。所以，个案裁判绝不是发生在裁判者与当事人之间的私人判断，由于它是用来显现公共行为的准则，所以一定是某种程度的公共判断。如果用一句话来总结个案裁判的双重例示效果，这必然就是同案同判。

　　以上这些讨论有助于解释一个常见的现象：为什么社会民众会对他人的案件裁判高度关注？即使民众一开始可能只是因为猎奇而产生了关注案件裁判的最初冲动，但他们很快就会发现旁观者和参与者的身份是可以轻易倒转的，“观察者”的中立姿态无法始终保持，他们随之也就有了发表意见和看法的基本理由。这是因为：个案裁判兼具解决纠纷、明晰法律以及指明行为标准的三重功能，尤其是后一功能能给予社会公众身临其境、感同身受的自我代入，这使得其有强烈意愿针对特定争议案件的裁判发表意见、激烈批评那些明显不公的案件裁判。

　　一旦认识到个案裁判所肩负的三重功能，那么案例指导制度似乎就找到了充足的存在基础，在支持者看来，案例指导制度正是以制度化的方式强调了个案裁判的后两项功能。然而，真实的情形可能未必如此，理由至少有三个：

　　首先，上述功能是每一个案件裁判均需要发挥的，而不只是依据该制度被制作出来的指导性案例所单独拥有的。如果无论是否被制作为指导性案例，个案裁判的功能都没有变化，那么案例指导制度在理论上就是冗余的。一个可能的反驳理由是，在案例指导制度的初步实践时期，指导性案例公布过少才会出现这样的缺陷，一旦指导性案例丰富到每个具体的法律领域，那么就形同每一个案件裁判所发挥的功能了。但是这仍然是不对等的回应，即使情形果真如此，冗余论的批评仍然没有回应，因为不可能将每一个案件裁判均制作成指导性案例。

　　其次，案例指导制度还将会导致法律僵化的问题。司法实践证明：越满足拘束自由裁量的要求，法律僵化的可能性就越大；法体系越有弹性、越不僵化，法律的可预测性就越低。裁判理论的重要问题之一，就在于如何平衡这两者之间的关系，任何只做单方面追求的做法，都显得过分简单粗暴。案例指导制度的全面展开，在将未来可能的纠纷严格受制于过去生效判决的做法，在拘束自由裁量、实现法律可预测性的同时，势必导致法体系逐渐趋于僵化，最终将会丧失有效因应社会变化的可能。

　　最后，以制度化的方式将未来的案件系于过去判决的案例指导制度，还存在着严重的法律风险。在未有该制度的时候，由于个案裁判所肩负的三重功能，要求处理未来纠纷的裁判者需要考虑既有的生效判决，所以理论上通常将个案裁判视为非正式的法律渊源。非正式法源的定位表明，既有的个案裁判通常并不扮演案件裁判的理由和根据，只有当不存在正式法律渊源的时候，裁判者才“可以”将生效的判决当作裁判的依据。然而，一旦以制度化的方式要求“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”（《关于案例指导工作的规定》的第7条），或者要求“严格参照指导性案例审理好类似案件”（《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》），那么指导性案例实际上扮演的就是正式法律渊源的角色。然而，问题在于，在规定了我国正式法律渊源具体类型的《立法法》这个宪法性文件中，并未给案例指导制度以存在的空间。所以，案例指导制度存在着违宪的可能性。

　　如果用一句话来总结：案例指导制度的设计者，可能过分重视了同案同判这个价值，而忽视了与司法裁判相关的其他重要价值——依法裁判、司法公正、司法的公开性，等等。仅以司法公正为例，虽然同案同判多数情况之下有助于司法公正，但有时候最公正的裁判反而是应当背离过去既有判决的。

　　（作者单位：中国政法大学法学院）