正当防卫认定的“正当化”
武晓雯
2020-04-22 09:26:20 来源：学习时报
在刑事案件中，“正当防卫”由于关涉公民遭遇正在进行的不法侵害时如何保护自身合法权益，如何通过私力救济制止不法侵害的问题，往往能引发社会的普遍关注。但关于正当防卫制度的一些重要问题，仍然存在着诸多争议。近几年，曾被称为“休眠条款”的正当防卫条款终于一步步走出“空洞的正义”，开始走向“正当化”。这一变化经历了一个艰难的过程。而这一过程所彰显的法治精神，正是全面依法治国的动力所在。
我国1979年刑法即有规定正当防卫的专门条款。在1997年刑法修订时，立法者大幅放宽了正当防卫的成立条件，一方面放宽了正当防卫的限度条件，将过去“超过必要限度”和“造成不应有的危害”分别修改为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”。另一方面增加了无过当防卫的条款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”自此，可以说公民行使正当防卫权有了良善、完备的法律制度保障。
立法者字斟句酌，目的是要求司法者摘掉认定正当防卫时的“紧箍咒”，进一步从立法上宣示“法不能向不法让步”的司法理念。然而，即便立法上完善了正当防卫条款，仍不得不承认，正当防卫仍长期存在着司法适用上的偏差：大量正当防卫案件被当作犯罪处理，以正当防卫为由认定无罪的案件十分少有。而司法适用上的偏差至少存在以下三类情形：其一，最常见的情形是否定正当防卫行为的防卫性质，直接认定为故意伤害罪。“于欢故意伤害案”一审即属于此类情形。其二，大量裁判虽然肯定了行为的防卫性质，但未能坚持到底，而是将正当防卫误认为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。其三，对防卫过当行为量刑畸重，也是正当防卫案件中常见的现象。比如，按照刑法规定，防卫过当致一人死亡认定为故意伤害罪的，倘若不具有其他加重量刑的因素，则应当在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。但实践中由于种种原因，量刑接近10年有期徒刑的情况并不少见。这与积极鼓励公民正当防卫的立法初衷不符。
为何司法现状与法律规定之间会出现如此偏差？究其原因，主要来自两个方面：一是司法观念和价值判断方面的平衡存在不足。很长一段时间，我国司法人员在解决案件时，仅仅着眼于化解纠纷，而对判决结果是否严格依据规则且达到了实质正义则重视不够。二是有的司法者对规则的理解不透彻且欠缺规范的法理训练。有学者指出，正当防卫的认定，是一项高难度的“司法作业”，它可以全方位检验司法工作人员的职业水准、社会责任感和担当精神、对伦理关系的认知和平衡，尤其是对法官的解释能力提出了很高要求。司法实践中，因为对正当防卫规则理解不透彻，或者缺乏规范的法理训练，导致了很多原本可以基于正当防卫认定为无罪的案件，被认定为犯罪的情形。比如，有的司法机关认为，只要出现了重伤、死亡结果，一律成立防卫过当，甚至直接否定防卫的性质，认定为相应犯罪；又比如，要求正当防卫的成立要件是“不得已而防卫”；再比如，要求防卫人必须先退让、再防卫；等等。
近年来，“河北涞源反杀案”“赵宇见义勇为案”“云南丽江唐雪反杀案”等一系列备受公众关注的案件，最终均被认定为正当防卫，不负刑事责任。正当防卫条款终于开始走向“正当化”。这种艰难转变的背后离不开多方面的努力。
一是舆论的良性参与。一般而言，法律、裁判的功能在于指引人们的行为，民众通过裁判的说理来理解法律，进而规范自己的行为。但在正当防卫“正当化”的过程中，民众成为司法纠偏的积极参与者。“于欢故意伤害案”由无期徒刑改判为5年有期徒刑、“于海明故意伤害案”在公安机关立案后被迅速释放并作撤案处理，这样巨大的“反转”背后，起到推动作用的，无疑是来自民众广泛的舆情压力，正当防卫司法适用上的偏差在舆论的良性压力下开始向鼓励民众行使正当防卫权的立法精神靠拢。
舆论影响司法似乎与检察机关依法独立行使检察权、审判机关依法独立行使审判权的宪法规定不完全契合。其实不然。一方面，正如学者所言：“正当防卫案件引发舆情的前提，往往是案件走向或司法判断与普通人的伦理观念发生了尖锐冲突与对立。”在正当防卫的案件中，民众基于朴素的正义感、伦理感所发表的公共言论，与正当防卫的立法价值高度一致，此时，舆论对司法的影响便仅为纠偏的积极作用。另一方面，独立行使检察权与独立行使审判权并非“关门办案”“密室司法”，在确保司法公正的限度内，进一步推行“阳光司法”，倾听民众的意见，释放民众参与力量，才能真正实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
二是最高司法机关的积极推动。良善的法律需要与之精神契合的司法实践，正当防卫想要发挥其保护民众的价值，必须依赖司法观念的扭转。最高司法机关有意识地进行司法纠偏，无疑对正当防卫的认定具有重要的推动意义。刑法对正当防卫的规定具有一定抽象性，正当防卫案件对司法人员来说历来都是比较生疏的业务类型，因此，最高司法机关加强案例指导制度，会为司法活动提供更具操作性的规则、标准。
最高人民法院在2018年6月发布的第18批指导性案例中就包括备受社会关注的“于欢故意伤害案”。随后，最高人民检察院在2018年12月发布了第十二批指导性案例，所涉四件案例均为正当防卫案件，就正当防卫司法认定中的一些偏差作了纠正。例如，在“于海明正当防卫案”中明确指出：行凶即使没有发生严重的实害后果，但只要存在造成严重危及人身安全的紧迫危险，就不影响无过当防卫的成立。最高司法机关“以案释法”，一方面，向民众传递正当防卫的立法初衷，引导公众正确实现正当防卫权；另一方面，也在积极鼓励司法人员敢于适用正当防卫的条款，指导司法实践正确区分正当防卫与防卫过当，纠正司法适用与立法精神之间的偏差。可见，在我国当前的司法状况下，最高司法机关积极的、能动的司法活动有利于全国范围内司法的客观公正。
三是刑法理论对正当防卫制度的反思与重构。刑法理论对正当防卫制度的“教义学构建”，为司法实践正确适用提供了理论支撑。多年来，以正当防卫的基础理论为切入进行的研究，深化了我们对正当防卫本质、正当化根据等重要理论问题的理解，也为司法适用规则进行了较为详实的刑法教义学阐释。更为可贵的是，理论界不断反思既有规则构建的合理性，及时针对实务问题对规则加以修正，以求对司法适用的偏差扭转有所裨益。对于正当防卫具体案例的关注，为司法实务部门解决具体问题提供了更为有利的参考，也有利于解决我国正当防卫制度中存在的立法与司法之间的偏差问题。
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