“辅助性”岗位须履行民主程序

　　专家代表：《中国劳动网》法律顾问 范战江

　　《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”该部门规章之所以只就辅助性岗位做了履行民主程序的规定，是因为劳务派遣用工方式主要是在辅助性岗位上运用。为保证辅助性岗位列表更加符合实际，人力资源和社会保障部规定用人单位确定辅助性岗位“应当”履行民主程序。也就是说，履行民主程序是确定“辅助性”岗位的必经程序。

　　《暂行规定》这一程序性的规定，实际是延用了《劳动合同法》第四条第二款和第四款的规定，其中包括三个程序，一是用人单位应当将辅助性岗位列表提交职工代表大会讨论；没有职工代表大会的，应提交全体职工讨论；由职工代表大会或全体职工“提出方案和意见”。这里没有规定经职工代表大会或全体职工“讨论通过”，也就是说，不是必须实行举手表决或投票表决的方式履行民主程序，只要充分听取、采纳广大职工的意见就可以了。二是在履行第一个程序的基础上，用人单位还应与本单位的工会平等协商；没有工会的，应与职工代表平等协商；然后再最终确定辅助性岗位列表。因为《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”，也就是说法律授予用人单位依法制定规章制度的自主权，所以对第四条第二款中的“平等协商确定”，应当理解为双方平等协商后，由用人单位行政方依法集体研究确定。三是在辅助性岗位列表确定后，用人单位应将其向全体职工公示，否则该列表不能适用于劳务派遣人员。

　　根据这一程序性的规定，用人单位在确定辅助性岗位列表时必须履行相关民主程序，否则该辅助性岗位列表无法生效。如果由此发生劳动争议，在仲裁庭或法庭上，用人单位应当提供相关证据证明确定辅助性岗位列表已经履行了民主程序，例如：召开职工代表大会的会议签到表、会议记录、会议纪要，以及进行平等协商相关凭证，还应当保留向全体员工以具体方式公示的痕迹，以防范相关的法律风险。根据目前的司法实践，由于国家对辅助性岗位没有明确的界定标准，所以仲裁员或法官一般是侧重审查程序，不会涉及实体；然而，若实体内容显失公平，则仲裁员或法官也会运用自由裁量权，裁判用人单位承担不利后果。在确定辅助性岗位履行民主程序的实际操作中，企业采用职工代表大会投票表决通过，或用人单位与工会采取签订集体合同的方式，对防范法律风险会起到很好的作用。 （中工网记者 闵丹 文/摄）